Sentencia Social Nº 7984/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 4506/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0061480

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 4 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7984/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Mar y Montaña, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 16 de Febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1058/2008 y siendo recurrido/a Federació de Comerç Hostaleria i Turisme de CC.OO. (FECOHT), Carlos Jesús y Avelino . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de Octubre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de Febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la petición principal de vulneración de derechos fundamentales formulada por la Federació del Comerç, Hosteleria i Turisme del Sindicato de CC.OO. y por Don Avelino contra Mar y Montaña, S.A. y estimando la petición subsidiaria formulada por el referido trabajador frente a la empresa, debo declarar y declaro improcedente el despido comunicado al trabajador mediante carta de fecha 3 de octubre de 2008, acordado por la demandada y, en consecuencia, condeno a ésta a que, a opción del trabajador demandante, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 3 de octubre de 2008 hasta la finalización de la temporada de 2008 y, en su caso, desde el inicio de la de 2009, a razón de 46,75 euros diarios; b) o bien a abonarle una indemnización por importe de 9.817,50 euros en dicho plazo de cinco días, así como, igualmente, a una indemnización, a razón del salario declarado probado de 46,75 euros diarios, igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 3 de octubre de 2008, hasta la finalización de la temporada de 2008 y, en su caso desde el inicio de la temporada de 2009, con el límite de la fecha en que se notifique a la demandante esta sentencia, quedando extinguida la relación laboral en el momento en que el trabajador opte por la no readmisión, y entendiéndose, caso de no ejercitar la opción el trabajador en el plazo indicado, que procede la readmisión; y todo ello, en uno u otro caso, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestado servicios para la sociedad demandada, dedicada a la actividad de hostelería, en calidad de trabajador fijo discontinuo, con la categoría profesional de camarero, antigüedad de 25 de mayo de 2001, habiendo prestado servicios durante 1.704 días y con un salario diario bruto con inclusión de pagas extras de 46,75 ? (hecho primero de la demanda y escrito de aclaración, contestación a la misma, informe de vida laboral, folio 21 y hojas de salario, obrantes a folios 44, 45 y 64 a 67, no controvertido).

SEGUNDO.- El actor es afiliado al sindicato CC.OO., siendo Delegado de personal en la empresa demandada (no controvertido).

TERCERO.- En fecha 4 de agosto de 2008 la empresa demandada comunicó al actor que procedía a instruirle expediente contradictorio y le notificó pliego de cargos, frente al que el trabajador demandante formuló el correspondiente pliego de descargos (hecho segundo de la demanda y documentos obrantes a folios 115 a 122).

La empresa notificó a los restantes delegados de personal la apertura del expediente contradictorio al actor (no controvertido).

CUARTO.- Mediante carta de fecha 3 de octubre de 2008, remitida por burofax y entregada en fecha 4 de octubre de 2008, la empresa demandada ha procedido a despedir al actor con efectos de ese mismo día, por la comisión de la falta prevista en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 56.2 del Convenio de Hostelería. El tenor literal de los hechos imputados al actor en la referida carta es el siguiente:

"El divendres 30 de maig del present any, i a les 14:05 hores, un amic seu, truca a l'interfon del seu pis, i perlen ambdós d'anar a la ciutat de Girona, a prendre unes copes. A les 14;35 hores torna el seu amic, truca a l'interfon i baixa vosté, pujant al cotxe, marxant a gran velocitat per la N-II en direcció a Girona, agafant l'Autopista AP-7 en direcció Girona.

El dijous, dia 19 de juny del corrent any, i a les 11:05 hores, surt vosté al balcó de la terrassa del seu habitatge, contemplant el panorama i reiterant aquesta conducta en varies ocasions durant el matí. A les 13:50 hores, surt vostè de casa seva, acompanyat d'una senyoreta i també dels seu germà. Es dirigeixen fins a la propera Platja de Fanals, i just davant de l'hotel, prenent el sol i banyant-se. A les 14:20 hores, vostè, el seu germà, un altre jove i un nen, pugen en el patí número 12, endinsant-se en el mar, fins a les 15:40 hores, moment en que tornen a la riba. Una vegada a la platja, se'ls afegeixen unes altres dues noies, quedant-se tots, prenen el sol, fins a les 17:30 hores, en que abandona vostè la platja i es dirigeix vostè al seu domicili. Estant a casa seva surt varies vegades a la terrassa, juntament amb les dues noies de la platja. A les 21:15 hores, surt vostè de casa seva, amb la seva xicota i es dirigeix caminant, fins al proper restaurant Pizzería Leman. Votè comparteix la taula, amb dues persones més, i al demanar el compte, el cambrer de la pizzería el saluda a vostè i diu: "Què tal Avelino , ¿treballant, no?" contestant vostè, entre rieres, "si, ja veus com treballo". Llavors, el cambrer li pregunta si segueix a l'Hotel Rigat, i vostè li contesta, entre riures, que "ara les coses han canviat molt perquè sóc Delegat Sindical". A les 22:30 hores, abandonen el restaurant i es dirigeixen a casa seva.

El divendres, dia 11 de juliol, està vostè a casa seva, fent esporàdiques sortides a la terrassa, fins a les 12:00 hores, en què surt vostè, i torna a les 13:30 hores. No tornant a surtir de casa, excepte fent-ho a la terrassa del seu habitatge. Fets els esbrinaments en el local que compartiesen els sindicats CCOO i UGT de Lloret de Mar, Carrer Costa Carbonell, 40 de Lloret, s'informa de que Comissions té obert el matí de 9:00 a 13:00 hores i UGT a la tarda de 16:00 a 20:00 hores, infromant el vigilant, que vostè no ha aparegut en tot el dia pel Sindicat.

El divendres 18 de juliol, el matí està vostè a casa seva, traient el cap varies vegades a la terrassa. A les 12:46 hores surt vostè del seu domicili amb el seu germà, a la que s'incorpora posteriorment la seva xicota, marxant amb ella amb una motocicleta conduïda per vostè i dirigint-se a la Pizzería Leman. A les 14:14 hores, abandonen vostès el restaurant, i una altra vegada amb la motocicleta conduïda per vostè, se dirigiesen al Carrer Pintor Manel Coll, número 5, on entra vostè a l'edifici a les 14:19 hores, sortint del mateix a les 15:19 hores, acompanyat de l'amic amb qui va anar vostè a Girona, el divendres 30 de maig, pujant ambdós a un vehicle Citroen Xsara, dirigint-se a la ciutat de Girona, on a les 15:45 hores arriben al Restaurant Mc Donalds situat a l'entrada de la ciutat, menjant fins a les 16:05 hores en què entren en el comerc Decathlon a les 16:15 hores, sortint a les 16:31 hores, dirigint-se al vehicle y tornant a Lloret a les 17:15 hores, entrant vostè a casa seva i estan allà fins a les 21:40, hora en que surt vostè i es dirigeix a casa del seu amic, Carrer Pintor Manel Coll, sortint a les 22:00 hores i tornant posteriorment a casa seva.

Havent quedat clars els fets abans descrits es constata tambè la coincidencia en la seva jornada de treball, que ès de 11:00 a 16:00 i de 20:00 a 23:00 hores, i que efectivament va demanar llicència per hores sindicals, i per tant no es va incorporar al lloc de treball.

En el cas que ens ocupa, durant els dies 30 de maig, 19 de juny, 11 de juliol i 18 de juliol no va desenvolupar cap mena d'activitat de tipus Sindical o representatiu, i per tant es pot afirmar que no hi ha cap connexió entre les activitats que va desenvolupar el Sr. Avelino i les activitats pròpies de representació Sindical. Cal tenir a més, en consideració un plus de gravetat, pel fet que el dia 19 de juny va anar a la platja de Fanals, que per les caracterírtiques de les seves dimensions, va fer que s'exhibis davant de l'hotel i que per tant, els treballadors de l'empresa, quan estaven treballant, i en les hores que ell havia demanat permís, podien observar des dels seus llocs de treball, que el Sr. Avelino estava en la platja o amb un patí aquàtic" (hecho segundo de la demanda y carta de despido, folios 157 a 162, que se da por íntegramente reproducida).

QUINTO.- El horario de trabajo del actor es de 11 a 16 horas y de 20 a 23 horas, de miércoles a domingo, descansando los lunes y los martes (interrogatorio del actor, no controvertido).

SEXTO.- El actor comunicó a la empresa que tomaría licencia sindical, durante toda la jornada, los días 28/03/2008, 11/04/2008, 30/04/2008, 15/05/2008, 19/06/2008, 11/07/2008, 18/07/2008, 08/08/2008, 29/08/2008, 19/09/2008, habiendo acusado recibo de dichas solicitudes la empresa demandada (documentos obrantes a folios 34 a 43).

SÉPTIMO.- En el mes de mayo de 2008 el señor Claudio , representante de la empresa demandada, comunicó al actor que solicitaba la licencia sindical con poca antelación (interrogatorio del actor).

OCTAVO.- El actor ha desarrollado intensa actividad sindical a lo largo de todo el año 2008, tanto porque ha existido conflictividad laboral en la empresa, como porque ha participado en actuaciones de apoyo en la negociación del Convenio de Hostelería de Cataluña. Debido a ello, en muchas ocasiones se ha desplazado a los locales del Sindicato CC.OO en Lloret y en Barcelona. Ha acudido a reuniones con el abogado de CC.OO., a actos de conciliación en Girona, a concentraciones en Barcelona, con motivo de la negociación del Convenio Colectivo de Hostelería. Muchas de estas actuaciones las ha desarrollado en sus días de descanso semanal, en especial en martes, que es el día que está en el local del sindicato Jorge , miembro del sindicato de Hostelería de CC.OO, con quien mantenía una relación fluida el actor; también los martes era el día en que se efectuaban concentraciones en Barcelona, por la negociación del Convenio. Así mismo esa actividad sindical también la desarrollaba el actor en sus horas de descanso diario, de 16 a 20 horas, que es cuando el local sindical de Lloret estaba abierto. En concreto y además de otras que no están documentadas, ha realizado las actividades y en los días que se relacionan en el documento obrante al folio 22 (hecho tercero de la demanda, testifical de Jorge y de María Dolores , Delegada de personal de la empresa demandada, documento obrante a folio 22, que se da por íntegramente reproducido y documento, folio 25).

En fecha 8 de mayo de 2008 el actor y la otra Delegada de Personal de la demandada, María Dolores , previo haber intentado resolverlas con la empresa sin conseguirlo, formularon denuncia ante la Inspección de Trabajo, en relación a distintas cuestiones laborales, como consecuencia de la cual se realizó una visita de Inspección a la empresa en fecha 30 de julio de 2008, emitiéndose en septiembre los correspondientes informes de la Inspectora actuante de los que se desprenden incumplimientos empresariales (denuncia, folios 23 y 24 e informes de Inspección, folios 26 a 29).

NOVENO.- Los sindicatos CC.OO. y UGT no comparten el mismo local en Lloret de Mar, si bien están en el mismo edificio, ni cuentan con vigilante. Sí hay un vigilante en un garaje que está junto al local sindical, pero que no es del sindicato. Desde su puesto el vigilante no puede ver una puerta pequeña de acceso al sindicato, de forma que si no pasa por el garaje no ve a quien entra por dicha puerta (testifical de Jorge y de María Dolores ).

DÉCIMO.- Los dos delegados de personal del sindicato CC.OO en la empresa demandada, el actor y la señora María Dolores , a diferencia del resto de trabajadores fijos discontinuos, disfrutan de dos días de descanso semanal y disfrutan efectivamente del periodo de vacaciones, en lugar de que le sean retribuidas al finalizar la temporada (interrogatorio del actor y testifical de María Dolores y documentos obrantes a folios 30 a 32).

UNDÉCIMO.- La demanda de conciliación extrajudicial se presentó en fecha 27 de octubre de 2008, el intento conciliatorio tuvo lugar, sin avenencia, el día 24 de noviembre de 2008 y la demanda origen de estas actuaciones se presentó el día 27 de octubre de 2008 (folios 14 y 2).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 16 de febrero de 2009 dictada por el juzgado de lo social número 3 de Girona en autos 1058/2008 de aquel juzgado seguidos a instancia de Avelino , Federació de Comerç, Hostaleria i Turisme de CC.OO, y Carlos Jesús contra Mar y Montaña, S.A. y en consecuencia la confirmamos íntegramente condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 500 ?. Dése a consignaciones y depósito para recurrir el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.