Sentencia Social Nº 799/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3554/2003 de 03 de Marzo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 3554/03 LE

Autos nº.- 718/01

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, PONENTE

En Sevilla, a tres de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 799 /2004

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Imanol, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de CADIZ, Autos nº 718/01; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Imanol contra Servicio Andaluz de Salud e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecisiete de junio de dos mil dos, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"" PRIMERO.- El Actor D. Imanol, con DNI NUM000, desde el mes de agosto de 1976 viene prestando servicios profesionales como enfermero ATS para el Instituto Social de la Marina en el Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Barbate.

SEGUNDO.- Desde su puesto de trabajo el actor atiende a todo interesado, indiferenciando procedencia afiliativa (ISM o Servicio Andaluz de Salud ).

TERCERO.- Percibe el actor su salario correspondiente exclusivamente a cargo del Instituto Social de la Marina.

CUARTO.- Entendiendo el actor, que, prestando su actividad profesional igualmente para afiliados al S.A.S., le corresponde percibir salario igualmente de este Servicio Andaluz de Salud.

QUINTO.- Reclama el actor, por el periodo de enero de 1997 al mes de octubre de 2001 la suma total de 13.922.726.- ptas o su equivalencia en euros 83.677,27 euros, según detalle que practica en el hecho cuarto de su escrito de demanda, que se tiene por reproducido.

SEXTO.- Se planteó la preceptiva reclamación previa.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante, presta servicios como enfermero ATS para el Instituto Social de la Marina en el Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Barbate; atendiendo a todos los interesados tanto dependientes del Instituto Social de la Marina como del Servicio Andaluz de Salud y percibiendo su salario exclusivamente con cargo al primero de los organismos citados.

Reclama en la presente demanda el pago de diversas cantidades por tal acumulación de cupos.

Desestimada la pretensión por el juzgado de instancia recurre en Suplicación el demandante, articulando su recurso en dos motivos, el primero formulado al amparo del art. 191 b. De la Ley de Procedimiento Laboral y el segundo, con fundamento procesal en el párrafo c) del mencionado precepto legal.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación de los hechos probados 2º y 5º, así como la adición de un nuevo ordinal al relato histórico.

Respecto del hecho segundo se interesa la constancia en el mismo de que el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucia carece de personal en el servicio de urgencias de la localidad de Barbate al pertenecer todo el personal de dicho servicio al Instituto Social de la Marina.

Al folio 205 de los autos consta una comunicación de 9-9-2002 del Servicio Andaluz de Salud que así lo declara, razón por la que se accede a la revisión instada.

En relación al ordinal 5º se interesa la constancia en el mismo de las concretas peticiones (principal y subsidiaria) efectuadas por el actor, suprimiendo la que ha incorporado al hecho probado el magistrado, la cual hace referencia a la cantidad consignada en la demanda, sin tener en cuenta las reducciones y modificaciones realizadas en el acto del juicio.

Como así consta en el acta del juicio (folios 210, 211) las modificaciones fueron, en efecto, efectuadas, debiendo por ello acceder al relato fáctico.

Finalmente se interesa la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se indique que el 20-5-92 se firma un acuerdo entre el Servicio Andaluz de Salud y el ISM por el que el primero se comprometió a retribuir salarialmente al médico tocólogo del ISM que atendiera a los afiliados del Servicio Andaluz de Salud de las localidades de Barbate y Vejer, acuerdo que continúa en vigor respecto el médico tocólogo y las matronas.

Obrando el citado acuerdo a los folios 207 y 208 de los autos, procede su acceso al relato fáctico.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 14 y 103.1 de la Constitución, en relación con el art. 9.3 in fine del indicado texto fundamental.

La prestación de servicios para dos Entidades Gestoras (la empleadora y la que acuerda con esta la utilización de sus medios materiales y personales para sus propios afiliados), tiene su apoyo normativo en el RD 1414/1981, de 3 de julio, en cuya Disposición Adicional Tercera establece la necesidad de dictar instrucciones para acomodar la utilización de sus instalaciones de régimen de ambulatorio a las necesidades existentes en las localidades de que en cada caso se tratara.

En desarrollo de dicha norma se suceden instrucciones y acuerdos entre el Instituto Social de la Marina y el INSALUD, regulando los diversos supuestos que, por extensión, se han continuado aplicando tras las transferencias a la Comunidad Autónoma Andaluza de las competencias de esta última Entidad Gestora citada.

Se plantean los términos del recurso sobre la base de una pretendida infracción del principio constitucional de igualdad, al haber sido pactadas las concretas retribuciones adicionales por prestación simultánea de servicios a dos Entidades Gestoras, con respecto sólo a determinados profesionales, invocando, asimismo, la existencia de diversas resoluciones judiciales que estimaron la procedencia de tales incrementos retributivos, incrementos que, a pesar de todo ello, no han sido aplicados al actor, ni por las Entidades Gestoras en litigio, ni por el juzgador, al confirmar la decisión de éstas.

Debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a la aplicación del principio de igualdad en materia salarial, ha establecido una importante diferencia entre los casos en los que la desigualdad retributiva alegada se produce en el ámbito de las relaciones entre particulares, y aquellos otros en los que el empresario o empleador es la Administración Pública, siempre y cuando la diferencia salarial cuestionada no tenga un significado discriminatorio, por incidir, entre otras, en alguna de las causas prohibidas por la Constitución.

Así, mientras reconoce un amplio márgen al principio de autonomía de la voluntad en las relaciones entre particulares ( siempre y cuando, como decíamos, no se incurra en causa discriminatoria ), declaró en sentencia 161/1991 , que " cuando el empresario es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), con interdicción expresa de la arbitrariedad (art. 9.3 CE). Como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que, como hemos declarado, concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales (fundamento jurídico 1).

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencia de 12-1-1998 (2/98), "en todo caso, la diferencia de trato denunciada se incardina, al igual que el acuerdo, en el ámbito de las relaciones de la Administración pública con su personal en los que la Administración debe actuar, como hemos señalado, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 de la CE), y con interdicción expresa de la arbitrariedad (art. 9.3 de la CE) (SSTC 161/1991, 95/1996."

La vigencia del principio de igualdad en este ámbito llevaría a afirmar que el personal que presta servicios para el Ayuntamiento demandado tendría derecho, en palabras del propio Tribunal Constitucional, en la sentencia que acaba de señalarse, "a un tratamiento salarial, no sólo que no sea desigual por aplicación de un criterio prohibido por la Constitución, sino que respete el principio general de igualdad, lo que implicaría el pago de iguales salarios por trabajos iguales. La diferencia de trato aunque esté establecida en un acuerdo entre la Administración y los Sindicatos, no es suficiente para considerar que la misma está justificada y se ajusta a las exigencias del art. 14 CE. [...]Admitida, pues, la vigencia del principio de igualdad en este ámbito, para que la desigualdad retributiva denunciada sea discriminatoria, y por tanto contraria a la Constitución, es preciso que se dé realmente la pretendida identidad de situaciones entre el personal (objeto de trato distinto) [...], y, una vez afirmada dicha identidad, que no exista justificación suficiente para el trato desigual."

Trasladando la doctrina expuesta al caso de autos, el análisis debe comenzar por la debida comparación entre el personal que recibe un aumento retributivo por su trabajo para ambas Entidades Gestoras, y el actor, apreciándose a priori, un dato diferenciador significativo, cual es el propio sistema retributivo aplicable a cada uno de ellos. En concreto nos referimos al sistema de cupo del que disfrutan aquellos que han visto ampliadas sus retribuciones, frente al actor, no acogido a este sistema.

De ello se deriva la importante consecuencia de que el demandante, viene siendo retribuido en consideración del nº de horas trabajadas, mientras que los incluidos en el sistema de cupos, perciben determinados complementos en razón, también, del nº de pacientes al que atienden, de lo que se deriva claramente su derecho al incremento retributivo cuando tal número aumenta.

Por el contrario, el demandante trabaja el nº de horas que tiene establecido, siendo dicho número el módulo determinante de los haberes a los que tiene derecho.

Ciertamente, ha de reconocerse que resulta, cuando menos difícil de encajar, la idea de la prestación de un servicio a terceros, ajenos a la empleadora, al mismo tiempo que se mantiene el trabajo para ésta, con el consiguiente incremento de esfuerzo, (posibilidad no admisible en el paralelo campo de los sometidos al Estatuto de los Trabajadores, no aplicable a las situaciones estatutarias).

Ahora bien, a pesar de ello, es lo cierto que, ningún complemento retributivo regulado para el demandante, contempla o deja margen para poder acoger este exceso de trabajo, que, como dijimos, tiene su respaldo normativo en el RD 1414/81 de tres de julio.

Otra solución, implicaría la creación por parte del órgano judicial, de un concepto retributivo que debió ser contemplado por el legislador, y que, desde luego su regulación normativa llevaría a una situación más acorde con el principio de equidad en este ámbito.

Lo razonado impide la estimación del recurso entablado.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 102 de la Ley de Procediendo.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Imanol contra la sentencia de fecha diecisiete de junio de dos mil dos, dictada por el juzgado de lo social nº TRES de CADIZ, en autos 718/01, seguidos a instancia de Imanol contra Servicio Andaluz de Salud e INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.