Sentencia Social Nº 799/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6525/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006525/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00799/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6525/11

Sentencia número: 799/12

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. LOURDES MELENDEZ MORILLO VELARDE

En la Villa de Madrid, a VEINTIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6525/11, formalizado de un lado, por el Sr/a. Letrado/a D. RAÚL MAÍLLO GARCÍA, en nombre y representación de Dª Joaquina y, de otro, por el Sr. Letrado D. IVAN LOPEZ GARCIA DE LA RIVA, en nombre y representación de la empresa GAS NATURAL SDG, S.A., contra la sentencia dictada en 9 de julio de 2.010 por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de MADRID , en los autos núm. 1.882/09, seguidos a instancia de DOÑA Joaquina , contra la empresa GAS NATURAL SDG, S.A., en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Que en fecha 17 de enero de 2008 el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid dictó sentencia en el procedimiento de oficio seguido a instancias de la Comunidad de Madrid contra las empresa demandadas TÉCNICA AUXILIAR DE GESTION EMPRESARIAL S.A.(TAGESA), y GAS NATURAL SDG S.A., siendo también partes cuatro trabajadoras que se adhirieron al procedimiento, entre ellas, la hoy actora - que echo probados se tiene por íntegramente reproducida a estos efectos - conteniendo un fallo en que se declara que la conducta empresarial descrita en los hechos probados, 'constituye cesión ilegal de trabajadores en vulneración de los derechos de las trabajadoras sometidas al tráfico prohibido de mano de obra y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración'.

SEGUNDO.- Que la actora había sido contratada por TAGESA en fecha 1/1/1997, con la categoría de Azafata, cubriendo turno de mañana, de 9 a 16 horas, en la recepción de entrada, a cambio de un salario mensual de 1.339,42 €, si bien con anterioridad trabajaba, en el mismo puesto, para SPOT (SERVICIOS PLENOS DE ORGANIZACIÓN Y TRABAJO S.L.), desde el 16/8/1995 al 31/12/1996, y antes, para SERVICIOS PROFESIONALES PARA OFICINAS Y TÉCNICOS S.L., desde el 1/3/1994 al15/8/1995,y antes, para ALSA CONGRES, SL, desde el 7/9/1992 al 18/2/1994, empresas todas ellas que desarrollaban una actividad de recepción de visitantes de GAS NATURÁL SDG, S.L. en el centro de trabajo de esta empresa sito en Av. de América 38 de Madrid, en el que tiene su centro operacional comercial, financiero y administrativo.

TERCERO.- Que con fecha 1 de julio de 2008, la actora y la empresa demandada suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en cuyo clausulado se estipula la prestación de servicios por la demandante como Administrativa, con la categoría profesional de Administrativo Nivel 4, en el centro de trabajo de Avda. de América 38 de Madrid, centro de trabajo en el que con anterioridad venía ya prestando servicio para las empresas referidas en el hecho anterior, a cambio de una retribución total de 2l.893,65 € anuales, estableciéndose en cláusulas adicionales, que se reconoce por la empresa una antigüedad desde el 1 de enero de 1997, tanto a efectos indemnizatorios como de devengo de trienios de antigüedad, adscribiéndosela a horario de jornada continuada.

CUARTO.- Con anterioridad a suscribir el referido contrato de trabajo, la actora solicitó al Juzgado de lo Social n° 30, mediante escrito registrado, el 28 de febrero de 2008, el ejercicio de opción a favor de la relación laboral con la empresa Gas Natural SDG, S.A., dictando dicho Juzgado Providencia, el 21 de abri1 de 2008, acordando no haber lugar a tener por hecha opción alguna, dado que la sentencia recaída en procedimiento de oficio no contiene pronunciamiento alguno a este respecto ni se pedía en la demanda derecho alguno para los trabajadores afectados.

QUINTO.- Que en fecha 15 de diciembre de 2008, tuvo lugar el acto de conciliación instado el 1 de diciembre de 2008, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la demandante Joaquina , frente la empresa GAS NATURAL SDG SA. En reclamación de derecho y cantidad, declaro el derecho de la demandante a que se le reconozca una antigüedad de 7 de septiembre de 1992, a todos los efectos, demandada a abonar a la demandante el importe de 1.078,75 € en concepto de diferencias salariales devengadas en el concepto de antigüedad desde el 1 de noviembre de 2007, desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda de las que consecuentemente se absuelve a la demandada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de diciembre de 2011 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 12 de septiembre de 2012, señalándose el día 26 de septiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, tras acoger parcialmente la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Gas Natural SDG, S.A., declaró el derecho que asiste a la parte actora a que 'se le reconozca una antigüedad de 7 de septiembre de 1992, a todos los efectos', por lo que condenó a la mercantil traída al proceso a abonarle 1.078,75 euros como 'diferencias salariales devengadas en el concepto de antigüedad desde el 1 de noviembre de 2007', si bien rechazó 'el resto de pretensiones deducidas en la demanda de las que consecuentemente se absuelve a la demandada'. Recurren en suplicación ambas partes: la demandante, instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, y ordenados al examen del derecho aplicado en la resolución combatida; y la empresa, articulando uno solo, también con amparo adjetivo idóneo, que se encamina, igualmente, a denunciar erroresin iudicando.

SEGUNDO.-El motivo inicial del recurso de la trabajadora trae a colación como vulnerados, en un auténticototum revolutum, los artículos 3 , 17 y43, sin más precisiones, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, así como el 14 de la Constitución, y 9 y 10, en sus propias palabras, de 'las normas colectivas de aplicación (convenio colectivo Gas Natural SDG SA aplicable en la Comunidad Autónoma de Madrid)'. Para centrar el debate, decir que la actora, además de la mayor antigüedad que postulaba de 7 de septiembre de 1.992, y que, al cabo, le fue reconocida en la instancia con las consiguientes diferencias retributivas habidas en el pago del complemento personal que se anuda a este concepto, aunque con una pequeña diferencia que luego explicaremos, en la demanda rectora de autos también postula 'el nivel salarial 8, con el abono de las cuantías generadas como diferencia, entre el nivel que (le) han reconocido y el nivel salarial que (le) corresponde y que viene detallado en el hecho correspondiente'. Así, en el hecho cuarto de la misma reclama un total de 6.744,51 euros en concepto de diferencias económicas entre el nivel salarial 8 que, según ella, le corresponde, y el 4, que le fue asignado por la demandada, del período que se extiende de 1 de noviembre de 2.007 a 30 de noviembre de 2.008, ambos inclusive.

TERCERO.-Dicha pretensión, que constituye, precisamente, el objeto del motivo actual, fue rechazada por el Jueza quoen el fundamento tercero de su sentencia con base en las razones que siguen:'(...) Opuso la demandada que los puestos de trabajo se adscriben al grupo Profesional y Grupo subprofesional y que los niveles se conectan con el desarrollo profesional personal, con su capacitación profesional, sin que el puesto dé lugar al nivel salarial que puede ser distinto según la persona que lo ocupe, aun tratándose del mismo puesto de trabajo y que en el caso de la actora se analizó su situación y salario que anteriormente percibía otorgándosele un nivel salarial propio de un desarrollo personal, no el básico como parece decir la trabajadora, habiendo pasado posteriormente, del nivel 4, inicialmente asignado en el contrato de trabajo, al nivel salarial 6, que detenta actualmente', añadiendo a renglón seguido:'(...) La lectura de los arts. 8 y 9 del convenio colectivo de la empresa GAS NATURAL SDG, S.A. para los años 2004 a 2006, inclusive (BOE de 23/8/2005) confirma la razón de la empresa, pues no se desprende de esos preceptos un derecho objetivo a un determinado nivel, sino al programa de desarrollo profesional conforme a las necesidades organizativas y de disponibilidad presupuestaria que anualmente ha de elaborar la empresa, siendo facultad de una Comisión de Desarrollo paritaria el analizar y proponer propuestas al respecto, debiendo participar el personal incluido en el subgrupo en las acciones de desarrollo previstas expresamente en el Convenio'.

CUARTO.-Pese a la claridad de los argumentos expuestos, y haciendo supuesto de la cuestión, esta recurrente insiste en el derecho que pretende a ostentar el nivel salarial 8, sin alzarse, eso sí, contra la versión judicial de los hechos, que permanece inatacada, y partiendo, en suma, de meras conjeturas carentes de respaldo no sólo fáctico, sino también jurídico, por cuanto que todo su discurso argumentativo se apoya, única y exclusivamente, en el prolongado tiempo que lleva prestando servicios laborales para la parte demandada una vez reconocida judicialmente en firme la existencia de una previa situación de cesión ilegal de mano de obra.

QUINTO.-En relación con la controversia suscitada, recordar que según el hecho probado tercero de la resolución impugnada: '(...)con fecha 1 de julio de 2008, la actora y la empresa demandada suscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en cuyo clausulado se estipula la prestación de servicios por la demandante como Administrativa, con la categoría profesional de Administrativo Nivel 4, en el centro de trabajo de la Avda. de América 38 de Madrid, centro de trabajo en el que con anterioridad venía ya prestando servicios para las empresas referidas en el hecho anterior, a cambio de una retribución total de 21.893,65 € anuales, estableciéndose en cláusulas adicionales que se reconoce por la empresa una antigüedad desde el 1 de enero de 1997, tanto a efectos indemnizatorios como de devengo de trienios de antigüedad, adscribiéndosela a horario de jornada continuada'.Por tanto, tras el reconocimiento firme en sede judicial de la situación de prestamismo laboral a que se había visto sometida la recurrente, extremo al que después volveremos, en 1 de julio de 2.008 las partes suscribieron contrato de trabajo, en el que, entre otras cosas que no vienen al caso, la Sra. Joaquina aceptó la categoría, grupo y subgrupo profesionales fijados en el aludido instrumento, al igual que el nivel salarial, que fue entonces el 4. Por supuesto que si en dicho contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo como Administrativa se contuviese cualquier renuncia de derechos indisponibles, ésta resultaría absolutamente ineficaz, mas esta es cuestión que examinaremos más adelante.

SEXTO.-Pues bien, el apartado 4 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que no fue modificado por el Real Decreto-Ley 3/2.012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, ni tampoco por la Ley 3/2.012, de 6 de julio, de igual denominación, inaplicables, en todo caso, al supuesto de autos por elementales razones temporales, dispone:'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal' (el énfasis es nuestro).

SEPTIMO.-Al hilo de lo anterior, el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos relata:'(...) la actora había sido contratada por TAGESA en fecha 1/1/1997, con la categoría de Azafata, cubriendo turno de mañana, de 9 a 16 horas, en la recepción de entrada, a cambio de un salario mensual de 1.339,42 €, si bien con anterioridad trabajaba, en el mismo puesto, para SPOT (SERVICIOS PLENOS DE ORGANIZACION Y TRABAJO S.L.), desde el 16/8/1995 al 31/12/1996, y antes, para SERVICIOS PROFESIONALES PARA OFICINAS Y TECNICOS S.L., desde el 1/3/1994 al 15/8/1995, y antes, para ALSA CONGRES, S.L. desde el 7/9/1992 al 18/2/1994, empresas todas ellas que desarrollaban una actividad de recepción de visitantes de GAS NATURAL SDG, S.L. en el centro de trabajo de esta empresa sito en la Av. de América 38 de Madrid, en el que tiene su centro operacional comercial, financiero y administrativo'.

OCTAVO.-En resumen, la recurrente, tras haberse constatado judicialmente la realidad del ilícito fenómeno interpositorio, fue incorporada, por mucho que fuera mediante contrato de trabajo de duración indefinida y a tiempo completo celebrado el 1 de julio de 2.008, obrante a los folios 88 a 92, estando repetido a los folios 166 a 170 de las actuaciones, a la plantilla de la empresa Gas Natural SDG, S.A., desempeñando un puesto de trabajo equivalente al que venía ocupando antes, y con respeto de la jornada laboral continuada y lugar de empleo e, incluso, una retribución en cómputo anual superior a la percibida en la última de las empresas cedentes. Así, la primera de las cláusulas adicionales de tan repetido contrato, relativa a la clasificación profesional, señala en lo que aquí interesa que:'El Empleado desempeñará sus funciones dentro del grupo/subgrupo/nivel profesional Administrativo Nivel 4 ejerciendo las mismas, en el área de sus competencias (...)'.

NOVENO.-Vayamos ahora a lo que prevé la norma convencional de aplicación que, entre otros motivos, sirve de fundamento al Magistrado de instancia para el rechazo de esta pretensión. En este sentido, el artículo 8 del Convenio Colectivo de empresa para los años 2.004-2.006, atinente al desarrollo profesional, establece, en lo que resulta relevante:'1. El régimen de ascensos y carrera profesional que se establece en el Convenio corresponde a la necesidad de capacitación profesional de los trabajadores que exige el desarrollo de la organización. Se fundamenta en los principios básicos de aptitud, capacidad y práctica en el desempeño de las funciones de cada grupo profesional, y en el de la adecuación al puesto de trabajo en que se desarrolla la actividad. Tales exigencias tienen especial significación en los niveles de Desarrollo o Alta Cualificación (según ámbito), por la confianza que requiere la gestión que tienen delegada y por la responsabilidad que supone la supervisión y administración de los recursos que se les asignan. 2. Bajo estos principios, existen dos vías o sistemas de carrera profesional: a) La promoción o capacitación dentro del mismo subgrupo profesional. b) La cobertura de vacantes en el mismo o en diferente grupo profesional al que se encuentre encuadrado el trabajador. (...) 4. Consecuentemente con lo expuesto: a) Las acciones de promoción o capacitación dentro del mismo subgrupo profesional, no conllevarán necesariamente el cambio de puesto de trabajo (...)'.

DECIMO.-Por su parte, los apartados 1 y 3 del artículo 9 de esta norma pactada, precepto éste que se anuda al programa y Comisión de Desarrollo Profesional, preceptúa, también en lo que aquí interesa:'1. El Programa de Desarrollo Profesional regula y da cauce al derecho de los trabajadores a la promoción profesional y está destinado al conjunto de los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio. 2. La Empresa elaborará anualmente un proyecto de programa sobre la base de sus necesidades organizativas y disponibilidad presupuestaria. 3. Se constituye una Comisión de Desarrollo paritaria, compuesta por seis miembros designados por la Dirección de la Empresa, y seis miembros designados por la representación de los trabajadores con distribución paritaria entre los ámbitos de Madrid y Cataluña (...)', añadiendo los párrafos c) y d) del apartado 4.2 de dicho artículo:'(...) c) En la aprobación del Programa se establecerán los requisitos a cumplir por los trabajadores para su inscripción en cada acción: Grupo profesional, nivel salarial, formación mínima exigida, experiencia, etc. d) La Comisión de Desarrollo valorará las solicitudes, analizando el cumplimiento de los requisitos y comunicará el resultado de la selección a los afectados'.

UNDECIMO.-Se trata, ni más ni menos, del programa de desarrollo y promoción profesional en que se apoya eliudex a quopara desestimar la reclamación de que se asigne a quien hoy recurre un nivel salarial -el 8- superior al reconocido, para lo que, tal como sucediera en la instancia, tampoco en esta sede ofrece ninguna razón objetiva, limitándose a hacer valer afirmaciones apodícticas basadas exclusivamente en el prolongado lapso de tiempo que lleva prestando servicios para la demandada, por mucho que buena parte de él lo fuese a través de empresas interpuestas, criterio que no es el que utiliza la norma convencional para la promoción de subgrupo profesional y de nivel retributivo. Corrobora cuanto antecede el artículo 10 del Anexo II al referido Convenio Colectivo , en el que se recogen los 'artículos y anexos de aplicación exclusiva en ámbito Madrid', precepto que dice así:'En consonancia con lo establecido en el artículo 7 de la parte común, y en desarrollo de lo establecido en el mismo para el presente ámbito de Madrid, la clasificación profesional está regulada en los siguientes términos: 1. Desde los niveles de acceso al nivel salarial 12, se establecen cuatro grupos profesionales: Grupo Técnico, Grupo Comercial, Grupo Administrativo y Grupo Operario, como principio básico de clasificación profesional de los trabajadores de Gas Natural S.D.G., S.A. ámbito de Madrid, incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio. 2. A partir del nivel salarial 13 inclusive, los grupos profesionales se reducen a dos: Grupo Técnico de Gestión y Grupo Técnico Operativo. 3. La realización de unas determinadas funciones profesionales con carácter principal determinará la clasificación de los trabajadores en un grupo profesional concreto. 4. Los grupos profesionales indicados en el punto 1. anterior estarán, a su vez, subdivididos en tres subgrupos: de Entrada, General y de Alta Cualificación, relativos a la cualificación global, amplitud de funciones y posición en el entorno de trabajo. Estos factores determinan la inclusión de los trabajadores en los subgrupos profesionales (...)'.

DUODECIMO.-Finalmente, para acabar tan largo y, desde luego, prolijo excurso, indicar que el artículo 11.1 de este Anexo define el grupo profesional Administrativo como el integrado por los 'los trabajadores (...)(que)desempeñan las funciones administrativas, contables u otras análogas', mientras que el 12, relativo a los subgrupos profesionales, tras hacer mención expresa al 'principio de multifunción o polivalencia', regula tres subgrupos, concretamente, el de entrada, el general y el de alta cualificación, conceptuando el segundo, en el que se integró a la actora, como aquél que'se corresponde con el desempeño pleno del puesto de trabajo. La promoción desde un nivel salarial a otro superior se realizará en los términos y condiciones previstos en el Convenio, así como el acceso al Subgrupo de Alta Cualificación'.

DECIMOTERCERO.-Concluyendo: el motivo no alega ninguna razón objetiva fundada en hechos demostrados que permita acceder a la pretensión actora de que su nivel retributivo sea el 8, y no el 4 que convino en el contrato individual de trabajo de 1 de julio de 2.008, lo que en este caso no supuso renuncia prohibida alguna, a diferencia de lo que después diremos en relación con la antigüedad, pues tanto el grupo y subgrupo profesionales que le fueron asignados, al igual que el nivel salarial, se corresponden con el puesto de trabajo que venía ejerciendo para las empresas cedentes que participaron en el ilícito prestamismo laboral de constante cita, máxime cuando de los recibos oficiales de salario a partir de agosto de 2.008 que constan a los folios 250 a 270 de autos lo que se colige es que tan repetido nivel pasó a ser el 6 desde aquel mes. El motivo, en suma, claudica.

DECIMOCUARTO.-El segundo y último del recurso de la parte actora, con el mismo amparo adjetivo que el precedente, señala como infringido el artículo 59, también sin ninguna otra matización, del Estatuto de los Trabajadores , manteniendo que la prescripción parcial apreciada por el Juzgadora quoen relación con las sumas reclamadas correspondientes a noviembre de 2.007 no se ajusta a Derecho. Tampoco este motivo puede prosperar. En efecto, el ordinal quinto de la versión judicial de los hechos expresa:(...) en fecha 15 de diciembre de 2008, tuvo lugar el acto de conciliación instado el 1 de diciembre de 2008, ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia'.Dicho esto, tal como previene el artículo 59.2 de aquella norma legal, la acción para reclamar las diferencias salariales que la actora pudiera considerar que se le adeudaban de noviembre de 2.007 pudo ejercitarla -actio nata- a partir de 1 de diciembre siguiente, por lo que el plazo fatal de un año que dispone el precepto legal cuya vulneración se denuncia finalizó el 30 de noviembre de 2.008, o sea, antes de promoverse la papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, de suerte que la acción para postular las posibles diferencias de ese concreto mes estaba afectada de prescripción extintiva cuando se suscitó la demanda extrajudicial. El motivo, por tanto, decae y, con él, el recurso de la trabajadora, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga esta recurrente.

DECIMOQUINTO.-Entrando ya en el examen del único motivo del recurso de la empresa Gas Natural SDG, S.A., destinado, igualmente, a censurar erroresin iudicando, el mismo denuncia como conculcado el artículo 43, también sin más precisiones, del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 3.5 del mismo texto legal , la doctrina de los actos propios y el artículo 222 de la Ley de Ritos Civil. Su línea argumental pivota sobre dos ejes, de los que el primero, ciertamente singular, se sintetiza así en sus propias palabras:'(...) El primero de ellos está encaminado a hacer valer el hecho de que la relación laboral de la actora con GN no es producto de una declaración de cesión ilegal, sino de la libre concertación entre la Empresa y la Trabajadora de un contrato de trabajo con fecha 1 de julio de 2008 y, por tanto, no es posible que pretenda una antigüedad anterior a la reconocida en dicho contrato. La actora nunca ejercitó la acción constitutiva contemplada en elartículo 43 ET, única que podría haber determinado, en hipótesis, el reconocimiento de una antigüedad anterior a la pactada por ambas partes', criterio que la Sala no comparte.

DECIMOSEXTO.- En efecto, aparte de que se trata de alegación que contradice frontalmente el reconocimiento que en aquel contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo se hizo de una antigüedad, a todos los efectos, que se remonta a 1 de enero de 1.997, data que coincide, curiosamente, con la de inicio de la relación contractual formal, que no real, que la demandante mantuvo con la última de las empresas cedentes que intervinieron en el fenómeno interpositorio constatado por la Autoridad Laboral y refrendado, posteriormente, en sentencia judicial que ganó en su día firmeza, el hecho probado primero de la sentencia de instancia dice así: '(...) en fecha 17 de enero de 2008 el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madriddictó sentencia en el procedimiento de oficio seguido a instancia de la Comunidad de Madrid contra las empresas demandadas TECNICA AUXILIAR DE GESTION EMPRESARIAL S.A. (TAGESA), y GAS NATURAL SDG S.A., siendo también partes cuatro trabajadoras que se adhirieron al procedimiento, entre ellas, la hoy actora, que echo probados(sic)se tiene por reproducida íntegramente a estos efectos, conteniendo un fallo en que se declara que la conducta empresarial descrita en los hechos probados, 'constituye cesión ilegal de las trabajadoras en vulneración de los derechos de las trabajadoras sometidas al tráfico prohibido de mano de obra y condeno a las empresas demandadas a estar y para por la anterior declaración''.

DECIMOSEPTIMO.-A su vez, el ordinal cuarto del relato fáctico pone de manifiesto:'Con anterioridad a suscribir el referido contrato de trabajo, la actora solicitó al Juzgado de lo Social nº 30, mediante escrito registrado, el 28 de febrero de 2008, el ejercicio de opción a favor de la relación laboral con la empresa Gas Natural SDG, S.A., dictando dicho Juzgado Providencia, el 21 de abril de 2008, acordando no haber lugar a tener por hecha opción alguna, dado que la sentencia recaída en procedimiento de oficio no contiene pronunciamiento alguno a este respecto ni se pedía en la demanda derecho alguno para los trabajadores afectados'.

DECIMOCTAVO.-Obviamente, la firmeza de una resolución judicial que reconoció la situación de cesión ilegal de mano de obra entre Técnica Auxiliar de Gestión Empresarial, S.A. (TAGESA) y la empresa ahora recurrente, ésta como cesionaria, habiendo figurado en el proceso, entre otras, la demandante, quien se adhirió a las pretensiones articuladas por la Autoridad Laboral, es más que suficiente para concluir que dicho pronunciamiento también produjo efectos en relación con las empleadas citadas en calidad de parte interesada. A la sazón de la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de 17 de enero de 2.008 estaba en vigor el previgente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, cuyo artículo 148.2 disponía:'Admitida a trámite la demanda, continuará el procedimiento con arreglo a las normas generales del presente texto, con las especialidades siguientes: a) El procedimiento se seguirá de oficio, aun sin asistencia de los trabajadores perjudicados, que tendrán la consideración de parte, si bien no podrán desistir ni solicitar la suspensión del proceso. b) La conciliación tan sólo podrá autorizarse por el Secretario judicial cuando fuera cumplidamente satisfecha la totalidad de los perjuicios causados por la infracción. c) Los pactos entre trabajadores y empresarios posteriores al acta de infracción tan sólo tendrán eficacia en el supuesto de que hayan sido celebrados a presencia del Inspector de trabajo que levantó el acta, o de la autoridad laboral. d) Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada. e) Las sentencias que se dicten en estos procesos habrán de ejecutarse siempre de oficio'.

DECIMONOVENO.-Por tanto, si la actora fue parte interesada en ese proceso de oficio, y la sentencia recaída, que ganó firmeza, declaró la existencia de cesión ilegal de mano de obra entre TAGESA y Gas Natural SDG, S.A., la opción actuada por la trabajadora en 28 de febrero de 2.008 ante el órgano judicial que la dictó resulta más que suficiente para afirmar que su integración en plantilla de la actual recurrente trae causa del citado pronunciamiento judicial, con independencia de que, al efecto, las partes concertaran el 1 de julio de 2.008 un contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo, en el que se le reconoció una antigüedad de 1 de enero de 1.997, por lo que esta primera alegación ha de correr suerte adversa.

VIGÉSIMO.-El segundo eje de este único motivo de la empresa se resume así:'(...) Para el supuesto de que el anterior planteamiento se desechara, el segundo de los submotivos pretende hacer ver a la Sala que en ninguna de las dos resoluciones judiciales que soportan el pronunciamiento impugnado (la dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en el procedimiento de oficio y la propia Sentencia que ahora se recurre) existen elementos que permitan afirmar la concurrencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores que afectara a la actora desde 1992'.Desde luego, no esto lo que se deduce de la resolución combatida, para lo que basta poner en relación el contenido de los dos primeros ordinales de la inatacada versión judicial de lo sucedido, a lo que se une que en su fundamento primero, eliudex a quorazona lo que sigue: '(...) Esta pretensión se apoya en el hecho constado(sic, por constatado)por la Inspección de Trabajo en la correspondiente Acta, aportada como documento nº 1 al ramo de la demandante, de que desde aquella fecha viene prestando servicios en el mismo puesto y centro de trabajo para las diversas empresas que se han sucedido en la actividad contratada a las mismas por GAS NATURAL SDG, S.L., de recepción de visitantes en su centro de trabajo de Av. de América 38. Ciertamente, aunque solo la última de ellas ha sido declarada judicialmente cedente ilegal de mano de obra en un procedimiento de oficio, no puede desconocerse que los trabajadores, que como la actora se habían personado en el mismo, gozan de la consideración de parte, conforme les reconoce elart. 148.2.a) LPL, y que las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario. Consecuentemente, constatada y declarada judicialmente la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, esa declaración despliega también efectos no solo respecto a la Administración actuante de oficio, sino también con los trabajadores afectados, y en este caso, probada la sucesión y continuidad en la relación laboral desde la fecha cuya antigüedad se pretende tal efecto ha de reconocerse y declararse a todos los efectos, más allá de lo pactado posteriormente en un contrato de trabajo, que al recortar ese virtual derecho que asistía a la trabajadora supone una inválida renuncia al mismo', criterios que la Sala comparte plenamente, puesto que mientras la demandante estuvo vinculada formalmente a las cuatro pretendidas contratistas que aparecen relacionadas en el hecho probado segundo, lo que sucedió sin solución relevante de continuidad desde el día 7 de septiembre de 1.992, en realidad, permaneció incursa en el ámbito de organización y dirección de la ahora recurrente, su auténtico y real empleador, para quien desempeñó en todo momento las mismas labores profesionales.

VIGESIMO-PRIMERO.-Dos precisiones más: una, que la figura jurídica a que hace méritos el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores tiene como finalidad esencial la búsqueda de la verdad que subyace en relaciones contractuales complejas, habitualmente de carácter triangular, por lo que el propósito a que se dirige no es otro que hacer aflorar la identidad de la auténtica persona que ocupa la posición de empresario real, que no formal, del trabajador o trabajadores en tal situación, eliminando de este modo la ficción buscada a través de un empleador interpuesto, y ello como única forma de garantizar los derechos laborales del personal afectado por el fenómeno en cuestión; y la otra, que, precisamente por esto, lo realmente relevante en estos casos es valorar en todo su decurso histórico la unidad del vínculo mantenido con la empresa cesionaria o, si se prefiere, real, contrato que, aunque disimulado, es el único auténticamente existente, y no con la empresa cedente, que pudo ser una, pero también varias, sin que de haberse acogido la principal a esta última posibilidad como sucede en el caso de autos, tal dato pueda hacer que perdamos la perspectiva de la persistencia en el tiempo del tráfico prohibido y, por ende, de la situación de prestamismo de la actora a favor de su empleador real.

VIGESIMO-SEGUNDO.-Sentado cuanto antecede, si la antigüedad a tener en cuenta a estos efectos es, como dice el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores , la de 'inicio de la cesión ilegal', resulta evidente el acierto del Magistrado de instancia, por lo que este único motivo se rechaza y, con él, íntegramente el recurso de la empresa, debiendo imponérsele las costas causadas, así como decretarse la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma hubo de efectuar como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, por Dª Joaquina y, de otro, por la empresa GAS NATURAL SDG, S.A., contra la sentencia dictada en 9 de julio de 2.010 por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de MADRID , en los autos núm. 1.882/09, seguidos a instancia de DOÑA Joaquina , contra la empresa GAS NATURAL SDG, S.A., en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la empresa realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a dicha empresa, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 400 euros (CUATROCIENTOS EUROS). Sin costas, en cuanto al recurso de la trabajadora.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.