Sentencia Social Nº 7990/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3471/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8045164

EBO

Recurso de Suplicación: 3471/2014

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 3 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7990/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Erica frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 31 de enero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 969/2013 y siendo recurrido/a La Bruixa, Neteges Generals i Manteniment S.L., Selmar, S.A., Clanser, S.A., Servicios Industriales Reunidos, S.A.U. (SIRSA), Fondo de Garantia Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de septiembre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida a instancias de Dª. Erica contra LA BRUIXA NETEGES GENERALS I MANTENIMENTS, S.L., CLANSER, S.A., SELMAR, S.A., SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A. (SIRSA), siendo citado el MINISTERO FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), declarando que no ha lugar al amparo solicitado, y absolviendo a las codemandadas de las peticiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- 1.- La actora, Dª. Erica , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa LA BRUIXA NETEGES GENERALS I MANTENIMENTS, S.L., en el centro de trabajo de Llar d'Infants L'Oreneta de Terrassa, con jornada a tiempo parcial de 25 horas y 30 minutos semanales, antigüedad de 01.09.2000.

2.- El salario de la actora es de 21,27 euros diarios, con inclusión de pagas extraordinarias, según nóminas de marzo de 2013 a octubre de 2013.

3.- Le fue comunicada a la actora, y al resto de trabajadoras del centro de trabajo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en fecha 30.08.2013, por la que pasaba, en lo que a la actora se refiere, de tener una jornada semanal de 40 horas a 25 horas y 30 minutos, y que ha sido impugnada, sin que hasta la fecha haya resolución judicial.

(f. 233 a 248 y 474 a 482).

SEGUNDO.- 1.- La actora suscribió los siguientes contratos de trabajo con la empresa SELMAR, S.A.:

contrato de obra y servicio determinado de 01.09.2000 hasta 13.07.2001, de 25 horas semanales, de Peón de Limpieza, para prestar limpieza y mantenimiento de Llar d'Infants L'Oreneta de Terrassa.

contrato de obra y servicio determinado de 03.09.2001 hasta 15.07.2002, de 25 horas semanales, de Peón de Limpieza, para prestar limpieza y mantenimiento de Llar d'Infants L'Oreneta de Terrassa.

Así como en los períodos 02.09.2002 a 15.07.2003 y 01.09.2003 a 15.06.2004.

2.- A continuación la sucesión de contratos de la actora, prestando servicio en el mismo centro de trabajo, y tras las correspondientes subrogaciones, ha sido la siguiente:

Empresa: período:

CLANSER, S.A. 16.06.2004 a 15.07.2004

CLANSER, S.A. 01.09.2004 a 15.07.2005

CLANSER, S.A. 01.09.2005 a 15.07.2006

CLANSER, S.A. 01.09.2006 a 30.11.2006

SELMAR, S.A. 01.12.2006 a 31.08.2012

SIRSA 01.09.2012 a 28.02.2013

LA BRUIXA... desde 01.03.2013

(f. 484 a 488)

TERCERO.- En fecha 12.12.1996 la plantilla de personal laboral procedente de la empresa COLEMA, S.A. que prestaba en ese momento sus servicios para la mercantil SELMAR, S.A. en las Llars d'Infants dependientes del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya firmaron acuerdo con SELMAR, S.A. en el que se manifiesta:

'I.- Que el Comité de Empresa aquí firmante, y por los motivos que más adelante quedarán de manifiesto tiene interpuesta ante el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Barcelona demanda de Conflicto Colectivo en reclamación de equiparación de condiciones económicas y de trabajo del personal laboral que representa con el personal laboral del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya adscrito a las 'Llars d'Infants' que luego se especificarán.

II.- Que los demandados en tal proceso de Conflicto Colectivo lo son el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya y la actual adjudicataria (SELMAR, S.A.) de las labores de limpieza de las repetidas Llars d'Infants en las que el personal representado por el Comité de Empresa aquí firmante se halla prestando sus servicios.

III.- Que las partes implicadas en el antedichos procedimiento judicial, y con intervención de sus respectivos asesores jurídicos, han llevado a cabo desde el mes de mayo de 1996 diversas reuniones tendentes a la apertura de una negociación que posibilitara una solución pacífica, por no contenciosa, y transaccionada de las peticiones y aspiraciones que la plantilla de trabajadores afectada por el contencioso jurídico de repetida cita vehiculizó a través del Comité de Empresa con la interposición de la demanda de Conflicto Colectivo ya aludida.

IV.- Que tras el citado período de negociaciones, el Comité de Empresa aquí firmante y la compañía SELMAR, S.A. contando con la expresa conformidad y visto buen de la representación del Departament d'Ensenyamente de la Generalitat de Catalunya del cual dependen las Llars d'Infància en que prestan servicios las/los trabajadoras/es afectados por el proceso judicial de repetida y constante cita, han llegado, como fórmula de transacción respecto a las diferencias que actualmente les enfrentan y que han motivado la interposición de la tan repetida Demanda de Conflicto Colectivo Laboral al siguiente ACUERDO que articulan a través del sometimiento a los siguientes

PACTOS:

Primero.- El presente pacto afecta única y exclusivamente, y con carácter 'ad personam' a cada uno/a aquellos/as trabajadores/as subrogados por Selmar, S.A. de la empresa Colema, S.A. con motivo de la adjudicación a la primera en fecha 30/04/96 de los servicios de limpieza y cocina de las siguientes Llarse d'Infants dependientes del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya:

-Llar d'Infants 'L'Oreneta', sita en Avgda del Vallés nº 487, de Terrassa.

Segundo.- Con efectos desde el próximo año 1997, se reconoce a favor de cada una/o de las/os trabajadores aquí afectados, con el ya dicho carácter y naturaleza de condición individual 'ad personam' el derecho a percibir un 'Plus Especial' anual de 55.617,- pesetas brutas que se devengará en proporción a los días/tiempo efectivamente trabajado dentro de la jornada anual ordinaria que resulte aplicable y que se hará efectivo, prorrateado, en los meses de marzo, junio y diciembre de cada año a razón de 18.539,- pts cada uno de ellos.

...

Quinto.- Se hace constar expresa y formalmente que la instauración del 'Plus Especial' aquí pactado tiene carácter de 'ad personam' para los aquí afectados al constituir una compensación mutuamente convenida a favor de los trabajadores destinad a resarcir a los mismos por los cambios operados con carácter general en la organización del trabajo al acceder Selmar, S.A. a la contrata de limpieza y cocina de la Llars d'Infants identificadas en el Pacto Primero y que anteriormente estaba adjudicada a la empresa Colema, S.A. Asimismo, el Comité de Empresa firmante (y sus representados mediante el acuerdo mayoritario adoptado en la Asamblea de Trabajadores convocada al efecto que luego se dirá) dejan constancia de ser tales cambios en la organización del trabajo al ser subrogados por Selmar, S.A. la esencial y última razón de su demanda judicial de conflicto colectivo contra Selmar, S.A. y el Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya por lo que en consecuencia, dejan aquí formulada, por un lado el Comité de Empresa como órgano de representación colectiva, y los trabajadores/as mediante su ratificación personal, y con tanta fuerza de obligar como en derecho sea menester su efectiva renuncia al ejercicio de acción judicial alguna destinada a obtener pronunciamiento jurisdiccional alguno sobre la pretensión deducida en el Coflicto Colectivo Laboral tramitado bajo el número de autos 223/96 ante el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Barcelona, comprometiéndose, desde este preciso instante a desistir de tal procedimiento pidiendo su libre archivo.

Sexto.- La empresa se compromete, constantes las actuales condiciones , a no variar en el futuro, salvo a través del oportuno expediente de regulación de empleo por las causas que en su caso lo justificaren y sometiéndose en consecuencia a la resolución administrativa que sobre aquel procedimiento pueda recaer, la jornada anual efectiva de trabajo que en la fecha actual tienen consolidada los trabajadores subrogados por Selmar, S.A. y procedentes de Colema, S.A., condición que se declara, también, de naturaleza 'ad personam' para cada uno de los afectados por el presente Acuerdo'.

CUARTO.- 1.- En fecha 31.12.2011 la actora y la empresa SELMAR, S.A. firmaron un acuerdo, por el que la trabajadora que forma parte de la plantilla fija con contrato a tiempo parcial, con efectos de 01.01.2012 pasa a realizar una jornada del 84,62 % en vez de la de 86,23 % que venía realizando hasta ese momento, siendo su retribución proporcional a dicha jornada, sin que dicho acuerdo haya sido impugnado (hecho no controvertido, documento reconocido en interrogatorio por el legal representante de SELMAR, f. 370).

2.- En fecha 01.09.2012 la actora fue subrogada por SIRSA, manteniendo las mismas condiciones, como Limpiadora, jornada de 84,62 % y antigüedad de 02.09.2002 (documento reconocido en interrogatorio por el legal representante de SIRSA, f. 230).

QUINTO.- El pacto de 1996 suponía un sobre coste a la empresa SELMAR, S.A. en tanto supone una subida salarial y una reducción de jornada de trabajo, comparativamente con el convenio colectivo eran mejores condiciones de trabajo. El sobre coste fue asumido por SELMAR, S.A., no siendo repercutido a la Generalitat, los precios seguían siendo los de la adjudicación (declaración en interrogatorio por el legal representante de SELMAR, S.A.).

SEXTO.- Compareció la trabajadora Dª. Purificacion , compañera de trabajadora de la actora en el mismo centro de trabajo Llar d'Infants L'Oreneta de Terrassa, como Limpiadora, con antigüedad de unos 30 años, y declaró, que son 3 limpiadoras, actualmente trabaja de 14,00 h. a 19,00 h, antes de 11,00 h. a 19,00 h., las 3 trabajadoras empiezan su actividad en septiembre, acabando el 15 de julio siguiente, cobra el 100 % del salario, la trabajadora Felicisima también trabaja el mismo tiempo y cobra el 100 % del salario. Trabaja todo el año y hace el mismo horario que la actora, la actora trabaja las mismas horas pero cobra menos dinero. En 1996 pactaron con la empresa. Trabaja desde 1988, es fija, ella y la Sra. Felicisima estaban en COLEMA antes de entrar SELMAR, tienen condición más beneficiosa las anteriores a 1996, en Julio y Septiembre trabajan 15 días, prestando media jornada (declaración de la testigo Dª. Purificacion , que merece credibilidad a este Juzgador).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A.U. impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por remisión a lo solicitado en su inicial escrito de demanda reitera la actora en el recurso su (denegado) derecho a ser considerada como 'trabajadora fija a tiempo completo durante todo el año a efectos exclusivamente retributivos y de cotización a la Seguridad Social, manteniendo la misma jornada y horario en que viene prestando servicios' (con los pertinentes efectos económico-retributivos) y a que se le abonen 'las diferencias salariales devengadas...' en las cuantías que refiere así como 'una indemnización por daños y perjuicios de naturaleza moral de tres mil euros' en términos de responsabilidad solidaria o mancomunada de las distintas empresas concernidas; recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación que propone de los apartados segundo y tercero del primer ordinal fáctico para fijar en 36,5 euros el importe del salario/día (frente a los 21.27 fijados en sentencia) y concretar -como data de efectos de la 'modificación sustancial' a que el mismo se refiere- la de 16 de septiembre de 2013 ; fecha a partir de la cual su salario diario es de 24,34 euros (folios 232 a 248 y 469 a 482). Tanto la formal correspondencia de los distintos documentos invocados con la modificación propuesta como la procesal circunstancia de no haber cuestionado la impugnante (comparecida al acto de la vista) el importe del salario ofrecido permite a la Sala acceder a su revisión; procesal circunstancia a la que se añade la concurrente tras el trámite de admisión del 'nuevo documento' presentando por la actora, referido al acuerdo conciliatorio suscrito -el 8 de enero de 2014- entre la misma (junto a otros compañeros) y la empresa Brixa Neteges Generals i Manteniment SL en el que esta última 'deja sin efecto la medida' de modificación sustancial acordada, comprometiéndose a abonar a la recurrente la cantidad de 1.194,49 euros brutos por las 'diferencias salariales generadas'; habiéndose admitido por parte de la recurrida (de forma expresa y en impugnación de un complemento de recurso exclusivamente dirigido a reiterar aquel superior salario diario y la eventual indemnización por daños y perjuicios) que 'si bien es cierto que el salario de la trabajadora con la jornada sin modificar era de 36,05 euros/día...en nada modifica que....seguía teniendo un contrato a tiempo parcial de 84,62%'.

En lo que concierne a la precisión (que bajo el mismo amparo procesal) se pretende incorporar al censurado hecho tercero con el fin de relacionar las guarderías afectadas por el pacto de 12 de diciembre de 1996 debe ser ésta admitida y por análogas razones a las ya examinadas, pues a su objetivada correspondencia con la literalidad con la que se expresa dicho acuerdo (folios 133 vto. y 134) se añade la consecuente conformidad de la recurrida al contenido de la propuesta.

Se reclama, finalmente, la 'adición' de un nuevo particular acreditativo de que 'entre los años 2008 a 2013 han ido dictándose sentencias por la jurisdicción social, resolviendo demandas con pretensiones similares...' (folios 119 a 222); procesal condición a la que, tanto por su contenido como por su propia naturaleza, se opone la recurrida en unos términos que la Sala (sin perjuicio de lo que se dirá) no puede sino compartir, pues se trata de 'antecedentes' judiciales a los que propiamente no cabe atribuir la naturaleza de hecho probado, máxime cuando no se identifica el sentido y firmeza de cada uno de los pronunciamientos (imprecisión que ineficazmente pretende salvar la parte con una genérica e interesada conclusión jurídica a favor de entender que en la 'mayoría se ha declarado vulnerado el Derecho Fundamental a la igualdad de las actoras').

SEGUNDO.-Rechaza el censurado pronunciamiento de instancia la pretensión deducida por la promovente, quien considera 'vulnerado el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución Española , toda vez que hay trabajadoras que están prestando servicios, realizando funciones de limpiadoras o cocineras, realizando la misma jornada anual y el mismo horario, pero no están contratadas como fijas-discontinuas, ni como trabajadoras a tiempo parcial, sino...a tiempo completo durante todo el año, percibiendo 12 mensualidades anuales al 100% de salario'.

Tras recordar como, 'según reiterada doctrina constitucional, no existe un mandato de igualdad absoluto, pues no toda diferencia de trato en el ordenamiento jurídico está prohibido, sino sólo el que está desprovisto de una justificación objetiva y razonable...', advierte la sentencia recurrida -en la parte final del tercero de sus fundamentos jurídicos- que 'la diferencia retributiva que se denuncia por la actora (vinculada al 'Plus Especial' pactado 'ad personam' y destinado a 'resarcir los cambios operados con carácter general en la organización del trabajo al acceder Selmar SA -en el año 1996- a la contrata...mediante acuerdo mayoritario adoptado en la Asamblea de Trabajadores convocada al efecto...')...no se fundamenta en la antigüedad sino en circunstancias objetivas' derivadas de 'los cambios organizativos operados por la nueva adjudicataria...'. Judicial decisión a la que opone (con expresa cita de la infracción que denuncia de los artículos 24 del RDL 17/1977 , 154.1 de la LPL y 156.2 de la LRJS , 82 y ss del Estatuto de los Trabajadores y 1281 , 1282 y 1809 del Código Civil'; en relación con el 14 de la Constitución y del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales) que en la medida que el Acuerdo de 12 de diciembre de 1996 -transcrito en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida- se alcanzó con el 'fin de conciliar un conflicto colectivo...debe tener efectos puramente normativos propios de un convenio colectivo estatutario...'; jurídica atribución de la que deduce (a contrario sensu de lo argumentado con jurídico sustento en la discutida naturaleza 'contractual' del Pacto litigioso y desde la pretendida 'aplicación general erga omnes' del Pacto en cuestión) la injustificada desigualdad entre los colectivos concernidos bien por la vía inclusiva o excluyente.

En respuesta a una denuncia jurídico-sustantiva, coincidente en lo sustancial con la ahora invocada (con las peculiaridades a que luego aludiremos), se remite la sentencia de la Sala de 30 de enero de 2014 a lo manifestado sobre el particular en la de 11 de julio de 2013 cuando (y sobre la base de un supuesto de hecho análogo al litigioso) viene a reiterar que '(...) la utilización por parte de la empresa de la modalidad de contratación propia de los fijos discontinuos respecto de las dos trabajadoras accionantes no es ajena a la normativa establecida por el Estatuto de los Trabajadores conforme la dicción del art. 15.8 del ET y por lo tanto la circunstancia de que otros trabajadoras ... que fueron originalmente contratadas por otras empresas ... que sucesivamente han ido sucediéndose en la contrata, no permite afirmar que se está ante una igualdad de circunstancias que permitan determinar que la diferente contratación puede incardinarse en la vulneración del art. 14 de la Constitución (pues) existe una diferencia derivada de una distinta forma de contratación que se ha venido realizando por distintas empresas...' sin que concurra 'igualdad de circunstancias' entre unos y otros.

Considera la Sala que 'la diferencia retributiva (no tiene) por única razón, tal como señala la sentencia de instancia (Fj tercero in fine de la recurrida), la fecha de ingreso en la empresa, sino una distinta contratación en origen cuyas circunstancias se desconocen y que en todo caso y tal como se ha dicho, obligaba a la empresa sucesora a mantener las condiciones pactadas por la o las antecedentes. Otra cosa sería (avanza ésta en su razonamiento) 'si el caso de diferencia económica derivada de una diferente contratación, se hubiera producido por la misma empresa que contrató inicialmente a las dos actoras como fijas discontinuas, frente a la contratación por la misma empresa de las otras trabajadoras como fijas de empresa, en la cual sí podríamos examinar, en principio, la vulneración del derecho a la igualdad proclamado por el art. 14 de la CE ' (situación que no parece corresponderse con la litigiosa pues mientras la actora había sido contratada por la empresa Selmar -hp 2.1-, el colectivo objeto de comparación procedían de COLEMA -hp 6º-).

En razonada respuesta al alegado trato discriminatorio se remite el pronunciamiento que se cita de este Tribunal a lo resuelto por la Sala de Valencia que en su sentencia de 10 de enero de 2012 viene a recordar que 'la normativa legal española que actualmente regula la prohibición de discriminación en el ámbito laboral se recoge fundamentalmente en dos textos: La Ley 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres con relación a la discriminación por género; y el capítulo III del Título II de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que regula medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato por las siguientes razones: origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual. Por su parte, también la normativa de la UE tiene importantes referencias a la prohibición de discriminación. De hecho la normativa antidiscriminatoria y la jurisprudencia aplicativa de la misma aglutinan la parte más relevante y voluminosa de la política social de la UE. La prohibición de discriminación por razón de género se contiene en el art. 157 y se encuentra desarrollada, en el ámbito laboral, por la Directiva 2006/54 . La competencia de la UE para el tratamiento de la cuestión discriminatoria relacionada tanto con el género, como con la etnia, religión, convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual se establece en el art. 19 TFUE . El desarrollo de la prohibición de discriminación por razón de etnia se contiene en la Directiva 2000/43 y el de la discriminación por razón de religión, convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual en la Directiva 2000/78'.

Sobre la base de esta referencia jurídico-legal advierte dicho pronunciamiento que 'las características del derecho a la no discriminación laboral... son las siguientes: a) Las causas de discriminación prohibidas en el ordenamiento español son, en primer lugar, las que refiere expresamente el art. 14 CE : nacimiento, raza, sexo, religión y opinión. Pero el mismo art. 14 CE refiere que también está prohibida la discriminación por 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social' lo que permite incluir otras causas de diferenciación prohibidas pero sin hacerlas extensivas a 'cualquier causa de trato diferencial ... sino solo aquellas que resultan intolerables para nuestra sociedad en atención a lo que deriva de nuestro propio ordenamiento...; b) Resulta fundamental diferenciar entre el principio de igualdad y el de no discriminación, puesto que su régimen jurídico es totalmente diferente: El principio de igualdad obliga solo a los Poderes Públicos pero no a los sujetos privados, y por tanto no obliga a los empresarios privados (entre otras, STC 34/1984, 9 marzo ). Sin embargo el principio de no discriminación obliga a todos, tanto privados como públicos. Ello implica que un empresario puede establecer diferencias entre sus trabajadores (de hecho, este es el sentido de la condición contractual más beneficiosa), pero estas diferencias no pueden fundarse en ninguna causa discriminatoria. Sin embargo el principio de igualdad obliga a los Poderes Públicos tanto cuando actúan como tales como cuando lo hacen en concepto de empresarios; c) También los convenios colectivos quedan obligados por el principio de igualdad y no solamente por el de no discriminación...'.

A lo anteriormente argumentado añade el 'antecedente' que se cita de esta misma Sala que 'los contratos de las trabajadoras demandantes en la modalidad en que lo fueron, no fueron impugnados en el momento de tal contratación y que el pacto (litigioso) de 12/12/1996 respecto de la totalidad de la plantilla que, provenientes de la empresa Colema, S.A., se integraron en Selmar , S.A. por subrogación, lo fue como condición ad personam (hp 3º de la recurrida), debiendo resaltarse -frente a lo aducido de contrario- que este pacto no lo fue como consecuencia de un Conflcto Colectivo, del que se desistió y dejó sin efecto, sino un pacto entre las partes a quienes afecta exclusivamente'.

TERCERO.-Alude seguidamente la sentencia de este Tribunal Superior de 24 de abril de 2008 cuando (y por remisión a lo resuelto en la del Tribunal Constitucional de 12 de enero de 1998) advierte -insistiendo en lo ya argumentado- que 'El art. 14 de la C.E . no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad', para, de esta forma, concluir (respecto a un supuesto análogo aun que no coincidente con el litigioso) que 'la diferència de tracte te el seu origen en la conservació, per part de un sector de la plantilla de SLISA, de unes condicions salarials més beneficioses, que si bé antigament van ser derivades de una norma general col lectiva ... es van conservar com a tals incorporades al contracte, com un conjunt de garanties individuals,'ad personam', en operar el mecanisme de subrogació empresarial, amb manteniment de les condicions particulars del contracte, segons imposa l' article 44 del Estatut dels Treballadors (de tal maneras que) les garanties salarials reconegudes a una part de la plantilla, que provenia de una altra empresa, no són resultat de una norma col lectiva actualment vigent, i resten incorporades als contractes individuals com a condicions residuals, que l'empresa havia de garantit als treballadors afectats per la subrogació i que en conseqüència han estat objecte de respecte per la negociació col lectiva, com condicions més beneficioses de caràcter personal, tal com es valora en la sentència de instància. Aquesta diferenciació salarial es pot considerar -concluye- raonable i proporcionada' al venir 'referides a la conservació de les condicions contractuals derivades de la existència de una condició més beneficiosa (...) justificando, así, la STS de 19 de octubre de 2003 la razonable diferencia de trato por el respeto a una condición más beneficiosa otorgada (en el presente caso judicialmente reconocida) al personal contratado con anterioridad...porque lo que existía era una compensación económica que mejoraba el régimen convencional aplicable para los trabajadores de la empresa...y esa mejora se había incorporado a sus contratos de trabajo...'.

Sobre la base de las consideraciones que se dejan relatadas alcanza la Sala una conclusión similar a la obtenida por la sentencia que se recurre '(...) ya que la contratación ... fue la legalmente procedente sin oposición alguna y sin poder compararse con trabajadoras que fueron contratadas por otras empresas bajo unas circunstancias completamente diferentes, a las que se fijó un régimen jurídico específico en aras de lo pactado expresamente ante la situación concreta originada por una subrogación de empresas y para paliar una serie de reivindicaciones a la sazón planteadas, conforme a la doctrina de esta Sala ya expuesta...'; circunstancias que dicho pronunciamiento vincula (desde la dimensión jurídica que ofrece su tercer hecho probado) a la 'compensación mutuamente convenida a favor de (dichos) trabajadores destinada a resarcir a los mismos por los cambios operados con carácter general en la organización del trabajo al acceder Selmar SA a la contrata...'.

A este pronunciamiento (expresamente citado por la parte al final del segundo motivo de recurso) sigue la posterior sentencia de 3 de abril de 2014 cuando -y remitiéndose al criterio ya sustentado en las de 4 de febrero y 17 de diciembre de 2008 y 30 de enero de 2013 vienen a concluir en el sentido de que 'la comparació per vulneració del dret d'igualtat no es fa amb les companyes de la mateixa empresa, sinó amb altres treballadores que presten serveis per altres empreses... per la qual cosa no és d'aplicació la mateixa doctrina, perquè la Sala no pot analitzar el tipus de contractació de que gaudeixen aquells, en quines condicions, etc., i, a més, tal com indica la recurrent, quan es tracta dels treballs de neteja i cuina, en col.legis i llars d'infants, és possible i molt freqüent que existeixin diferents condicions laborals, atès que cada nova empresa s'ha de subrogar, d'acord amb el Conveni col.lectiu dels treballadors afectats per la contracte, la qual cosa fa inviable totalment que es pugui parlar de la vulneració del dret a la igualtat consagrat a l' art. 14 de la Constitució'.

QUINTO.-Con posterioridad (y en jurídica referencia a resoluciones que se dejan relatadas), el reciente auto del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 analiza los pronunciamientos sometidos a su consideración para concluir sobre la negada contradicción entre lo resuelto por la que se cita de esta Sala de lo Social de 11 de julio de 2013 y la que se ofrece como contraste (de este mismo Tribunal) de 17 de diciembre de 2008 ; pronunciamiento que (aunque por su carácter u efectos) no sienta doctrina sobre el particular litigioso sí que aporta aquellos criterios que pueden servir para definir la solución de la cuestión planteada.

Se trataba en la primera de ellas (como ya tuvimos ocasión de poner de manifiesto) de trabajadoras que habían sido contratadas ab initio como fijas discontinuas (relación que -insistimos- se entendía como adecuada y de generalizada imputación a la relación subyacente) mientras que aquéllas a las que se comparaban lo habían sido con el carácter de fijas y en tal condición habían ido transmitiéndose a las empresas entrantes en el servicio; situación contractual a la que 'especialmente' alude el Tribunal para concluir que 'no hay igualdad de circunstancias, pues hay una diferencia derivada de una distinta forma de contratación que se ha venido realizando por distintas empresas, que no aquélla para la que comenzaron a prestar sus servicios las actoras y cuyo mantenimiento respecto ( al colectivo al que se comparan) ... no es sino la manifestación del principio de subrogación que obliga a la empresa que entra en la concesión a mantener los derechos de los trabajadores de las antecedentes, lo que implica una justificación objetiva y razonable de la diferente situación...'.

Por el contrario, en la de contraste (de 17 de diciembre de 2008 invocada a efectos de contradicción) las actoras pasan a la empresa Selmar provenientes de Clanser que es la que 'modifica' el contrato fijo discontinuo que habían venido desarrollando desde el inicio de una relación coincidente con el curso escolar por el de tiempo parcial (con rebaja de la retribución). En este caso la Sala considera que existe diferencia de trato injustificada, porque hay otras trabajadoras en la empresa que desempeñan la misma actividad que las actoras en régimen de jornada completa, aunque dicha diferencia derive de un pacto firmado el 12-12-1996 por la propia demandada -que ya entonces era concesionaria del mismo servicio- con el Comité de empresa, que establece distintas condiciones en función de la fecha de ingreso en la empresa, ya que dicho dato no constituye por si sólo una razón objetiva y razonable de la medida adoptada y de su proporcionalidad, confirmando por ello la tutela otorgada en la instancia.

El Alto Tribunal considera inexistente la contradicción entre las sentencias comparadas pues 'aunque en ambos casos nos encontramos con trabajadoras que prestan servicios en las contratas adjudicadas a sus empleadoras en los servicios de cocina y limpieza de guarderías públicas... son diferentes los supuestos de hecho, tanto en las condiciones iniciales de partida como en los colectivos objeto de comparación....'. Así, 'en la sentencia de contraste se trata de trabajadores fijos discontinuos, contratados con esta modalidad desde el inicio de la relación, prestando servicios exclusivamente durante el curso escolar, del 1/9 a 15/7, a razón de 25 horas semanales los primeros 15 días y de 40 horas semanales el resto y cobraban 10, 5 mensualidades a tiempo completo, a pesar de dicha jornada, y se les cambio a jornada parcial, con la consiguiente merma de la retribución, que se ajusta al 86,23 % de la jornada que efectivamente realizan'. Pues bien, planteada la comparación con aquellas compañeras que 'desempeñan la misma jornada anual con idéntica distribución horaria pero perciben su retribución en régimen de jornada completa, y que deriva de un pacto firmado en el año 1996 por la demandada SELMAR que ya entonces era la concesionaria del servicio en la guardería' se observan las siguientes diferencias respecto a aquel primer supuesto.

La primera es que 'se produce un cambio en la modalidad contractual de las demandantes, pero no del resto de las trabajadoras, y se constata un trato desigual respecto a trabajadoras que desempeñan la misma actividad con idéntica jornada anual aplicándoles a unas el régimen de jornada completa - las de mayor antigüedad en la empresa, y a otras - las mas recientes - un régimen de contratación a tiempo parcial.

Por otra parte, la sentencia considera que no se ha acreditado por la empresa que el beneficio de retribución como jornada completa se trate de un beneficio ad personam; además estima que no es suficiente para justificar la diferencia el alegar razones históricas del pacto suscrito en el año 1996 pues las demandantes no se encontraban en aquella fecha prestando servicios. Concluyendo que no se acredita la razón del trato desigual'.

Por el contrario (en la sentencia recurrida de 11 de julio de 2013 ) 'el sustento de la reclamación es otra puesto que las demandantes sustentan la discriminación en que hay otras trabajadoras en el mismo centro que perciben sus emolumentos durante todo el año mientras que ellas solo los perciben por los meses que realmente trabajan. Las demandantes fueron contratadas desde el inicio como trabajadoras fijas discontinuas, por empresas diferentes a la actual contratista y demandada. En este supuesto, y a diferencia de la de contraste -añade el Alto Tribunal-, no ha existido un cambio en la contratación de las demandantes (por lo que se) considera que existe una justificación razonable para la existencia de las diferentes contrataciones cual es la distinta contratación inicial y que ha obligado a las distintas empresas sucesoras a mantener las condiciones pactadas' mientras que en la de contraste 'se trataba de relacionar a las actoras con otras trabajadoras que comenzaron a trabajar para la empresa que anteriormente ya prestaba servicios para la guardería con el contrato fijo de empresa y esa misma empresa es la que suscribe con las actoras los contratos como fijos discontinuos'.

SEXTO.-Partiendo de que la razonabilidad de la justificación de trato diferente se vincula no tanto al referenciado Pacto de 1996 como al necesario respeto a las condiciones laborales dimanantes de la subrogación operada (sin que, por parte de la empresa a la que se le imputa el litigioso trato discriminatorio, se hubiera procedido al cambio de contratación que refiere la reclamante en la parte dispositiva de su inicial escrito), la existencia y legitimidad del derecho que pretende ostentar frente a su actual empleadora exige para una mejor comprensión de la cuestión a solventar efectuar las siguientes precisiones relativas a las diversas vicisitudes contractuales de la relación afecta:

1º) La actora inició la prestación de sus servicios para la empresa Selmar SA el 1 de septiembre de 2000; desarrollando su actividad como trabajadora a tiempo parcial; debiendo recordarse, en este sentido, lo manifestado por la STS de 15 de octubre de 2014 cuando por remisión a lo manifestado en la de 25 de marzo de 1998 cuando advierte 'que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial , a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'

2º) Que en esta incuestionada condición ha venido siendo subrogada por las distintas empresas adjudicatarias del servicio de limpieza y mantenimiento del Llar d'Infants D'Oreneta de Terrassa. Así, y tras la pérdida de la contrata por aquella primera empleadora, desarrolló su actividad en Clanser S.A. (desde el 1 de junio de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2006), Selmar S.A. (desde el 1 de diciembre del mismo mes), Sirsa desde el 1 de septiembre de 2012 al 28 de agosto de 2013 y la Bruixa Neteges Generals i Manteniment SL -su actual empleadora- desde el 1 de marzo de 2013.

3º) Con anterioridad al inicio de su relación con las distintas empresas del Sector, el 12 de diciembre de 1996 'la plantilla del personal laboral procedente de la empresa Colema (no afectada por el mencionado encadenamiento subrogatorio) que prestaba en ese momento sus servicios para la Mercantil Selmar SA' suscribieron con la misma un Pacto en virtud del cual -con efectos de 1997- se les reconoce (como condición individual ad personam) el derecho a percibir un Plus Especial...destinado a resarcir a los mismos por los cam,bios operados con carácter general en la organización del trabajo al acceder Selmar SA a la contrata de limpieza...'.

4º) El 31 de diciembre de 2011 la actora y esta última empresa (adjudicataria entonces del servicio) 'firmaron un acuerdo por el que la trabajadora, que forma parte de la plantilla fija con contrato a tiempo parcial, con efectos de 01.01.2012 pasa a realizar una jornada del 84,62% en vez de la de 86,23% que venía realizando hasta ese momento, siendo su retribución proporcional a dicha jornada...' (acuerdo que no ha sido impugnado); jornada que mantuvo con la posterior adjudicataria (SIRSA).

5º) El 30 de agosto de 2013 su actual empleadora (La Bruixa...) le comunica que -con efectos de 23 de septiembre de 2013 (folios 246 y ss)- su 'jornada semanal' de 40 horas pasaría a 25 horas y 30 minutos; decisión que es impugnada mediante demanda del día 16 del mismo mes en la que la actora (junto a otras dos trabajadoras -las Sras. Purificacion y Felicisima - que 'se declare la nulidad de la modificación sustancial de condiciones notificada...en fecha 2/09/2013', con abono de la indemnización postulada por los daños y perjuicios irrogados y el abono de los 'salarios indebidamente impagados como consecuencia de la aplicación de la medida' de modificación de la jornada semanal de trabajo. Paralelamente a la presentación de dicha demanda advierte la hoy recurrente del inicio del procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales del que trae causa la presente con sustento en la advertida circunstancia de que 'sus compañeras de mayor antigüedad en la misma guardería y con idéntica jornada, tienen reconocido un contrato a tiempo completo, cotizando a tiempo completo y siendo retribuidas al 100% de la jornada anual...'.

6º) El 8 de enero de 2014 las trabajadoras anteriormente relacionadas alcanzan con la última de las mercantiles referenciadas un acuerdo conciliatorio en sede judicial respecto a la pretensión deducida en demanda que se dice presentada el 29 de julio de 2013 en virtud del cual dicha empresa 'deja sin efecto la medida reponiendo a las trabajadoras en las condiciones obrantes con anterioridad a la modificación sustancial', comprometiéndose a 'pagar las diferencias salariales generadas como consecuencia de la medida adoptada' en las cuantías que se fijan para cada una de ellas.

SEPTIMO.-Aun recogiéndose en el mismo una data de presentación de la demanda (conciliada) distinta a aquélla que alude el tercero apartado del primer hecho de la sentencia bien podría entenderse (aun no habiéndose objetivado esta indeterminada y temporal circunstancia) que la conciliación suscrita por la actora viene referida a la modificación de condiciones que expresa; debiendo ponerse de manifiesto, en cualquier caso, que ninguna de las adoptadas por su actual empleadora (unilateral decisión a la que -según lo expuesto- se vincularía aquel discutido trato discriminatorio) viene referida a un cambio en su 'modalidad contractual-' y sí (en exclusiva) a la jornada realizada por el actor bajo la contratación a tiempo parcial que (de forma pacífica) ha venido desarrollando desde el inicio de su encadenada relación de trabajo con las distintas empresas adjudicatarias del servicio subrogado sin que (al tiempo de impugnar o acordar con su actual empleadora la modificación de aquélla) hubiera cuestionado ante la misma una inexistente unilateral decisión por su parte de alterar una 'modalidad contractual' que en ningún momento lo ha sido en los términos que sugiere en su demanda; esto es, 'a tiempo completo...al 100% de la jornada anual...'. Lo que nos lleva a ratificar (por los argumentos que en la presente se introducen sin necesidad de entrar a decidir sobre la procedencia de una indemnización condicionada en su legitimidad por la inexistente 'vulneración a la que se vincula su abono - arts. 183 LRJS y 1106 CC -) el pronunciamiento absolutorio decidido en la sentencia que por la presente se confirma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Erica contra la sentencia de 31 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social 32 de Barcelona en los autos 969/2013, seguidos a su instancia contra la las empresas SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS SAU (SIRSA), LA BRUIXA NETEGES GENERALS I MANTENIMENT S.L., SELMAR S.A. y CLANSER S.A., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (con citación a juicio del MINISTERIO PUBLICO); debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución...

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.