Sentencia Social Nº 8/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2662/2011 de 05 de Enero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00008/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102733

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002662 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 268/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de GIJON

Recurrente/s: Luis Francisco

Abogado/a: ANTONIO SARASUA SERRANO

Recurrido/s: INSS INSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 8/12

En OVIEDO, a cinco de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2662/2011, formalizado por el Letrado D. ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de D. Luis Francisco , contra la sentencia número 321/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 268/2011, seguido a instancia de D. Luis Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Luis Francisco presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 321/2011, de fecha veinte de Junio de dos mil once.

SEGUNDO.- En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º El demandante, D. Luis Francisco , con DNI NUM000, nacido el 8 de octubre de 1950 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, incluido en el Régimen General.

2º El actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª montador, derivada de enfermedad común , por Resolución de mayo de 1999.

3º El cuadro tenido en cuenta para la concesión de dicho grado de incapacidad fue el siguiente: intervenido de hiperparatiroidismo en 1998. Raquis cervical: sin alteraciones significativas. Condrocalcinosis. Raquis lumbar: esclerosis de últimas interapofisarias y pequeños osteofitos anteriores en L1,L2. RMN (97); estenosis de canal y pequeñas hernias L4-L5 y L5- S1, sin radiculopatía.

4º El demandante interesó revisión de grado, que fue denegado por la entidad gestora en Resolución de 31 de octubre de 2003. Impugnada la Resolución administrativa, recayó Sentencia desestimatoria del juzgado de lo Social nº 2 de Gijón de 24 de febrero de 2005, en los autos 333/2004, contemplando como cuadro clínico residual el siguiente:

Intervenido de hiperparatiroidismo en 1998. Raquis cervical: sin alteraciones significativas. Condrocalcinosis en rodillas.. Raquis lumbar: esclerosis de últimas interapofisarias y pequeños osteofitos anteriores en L1 ,L2. RMN (97); estenosis de canal y pequeñas hernias L4-L5 y L5-S1, sin radiculopatía.

5º Iniciado a instancias del actor un expediente para una nueva valoración, por escrito presentado el 22 de octubre de 2010, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 2 de diciembre de 2010, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 10 de diciembre de 2010, denegó al actor la agravación postulada.

6º El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 25 de enero de 2011 , cuya Resolución recayó el 8 de marzo de 2011 , desestimándola.

6º Ambas partes han mostrado conformidad en cuanto a la base reguladora de la prestación, que han fijado en 1.120,11 euros y en cuanto a la fecha de efectos económicos para el caso de estimación de la demanda, que señalan al 11 de diciembre de 2010.

7º El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Hiperparotiroidismo recidivado con nueva intervención quirúrgica.

- Espondiloartrosis lumbar.

- Coxalgia mecánica bilateral.

- Depresión ansiosa crónica, a tratamiento en centro de Salud Mental desde junio de 1999 con ansiolíticos y antidepresivos.

TERCERO.- En la Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Francisco, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el actor no está afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Luis Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de octubre de 2011.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO.- Se advierte que esta Sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el accionante en la que solicitaba la declaración de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por agravación del grado de total que le fue reconocido en 1999 para su profesión de oficial de primera montador.

La Resolución adversa es recurrida en Suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral -revisión de hechos probados- como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Amparado correctamente en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende revisar el hecho probado séptimo de la resolución judicial combatida en el que se recoge el cuadro clínico actual y, manteniendo las tres primeras patologías, propone la siguiente adición con base en el contenido de los documentos obrantes a los folios 21 , 22 y 24 de los autos:

"... estenosis del canal L2-L3 y artrosis de las interapofisarias, de moderada a severa en los espacios L3-L4 y L4-L5. Depresión ansiosa crónica con cuadro afectivo de tipo mixto con clínica de angustia, tristeza , irritabilidad e insomnio de evolución crónica sobre duelo patológico, con tratamiento psiquiátrico con ansiolíticos y antidepresivos de forma continua por la persistencia de los síntomas descritos."

Resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la Sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso , ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo , si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el Juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo analizado , el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada , bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, el éxito del motivo de suplicación analizado lo que no es predicable del caso que nos ocupa ante la ausencia, cuando menos , del requisito detallado en los apartados B y C habida cuenta que los documentos citados no evidencian el error que se denuncia y la mayor parte de lo que en ellos se recoge es absolutamente intrascendente para variar el fallo de la Resolución impugnada.

Así, las patologías osteoarticulares carecen de entidad suficiente para dar lugar a un completo apartamiento del mercado laboral.

En cuanto al trastorno depresivo, es evidente que está cronificado pues viene siendo tratado desde 1999 pero ese dato ya viene recogido en la redacción del ordinal y el resto que se pretende adicionar es irrelevante.

En definitiva, los documentos en los que se apoya la revisión de hechos probados ya figuran valorados convenientemente por la Magistrada, no siendo viable primar la interesada interpretación que de los mismos efectúa la parte.

SEGUNDO. - Con cobertura procesal en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia infracción, por incorrecta aplicación del artículo 136. 1 c) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 143.2 del mismo texto legal y la jurisprudencia que los interpreta.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Es doctrina jurisprudencial reiterada a este respecto, que dicho grado de incapacidad no solo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también a aquel que -aun con aptitudes para alguna actividad- no tenga facultades para consumar con eficacia las inherentes a una cualquiera de las variadas ocupaciones del ámbito laboral debiendo valorarse , más que la naturaleza o índole de los padecimientos determinantes de las limitaciones, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las múltiples tareas inherentes a una concreta actividad laboral con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Por otro lado, en el artículo 143.2 del mismo texto legal se recoge la posibilidad de revisar por agravación el grado de incapacidad previamente reconocido para lo cual se exige, no solo una comparación entre la situación patológica actual y la anterior que muestre la existencia de una agravación, sino también que como consecuencia de ésta el trabajador reúna los requisitos para el nuevo grado de incapacidad que postula.

TERCERO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna el anterior estado del demandante que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común , y su situación patológica actual y la comparación entre ambas pone de manifiesto que el cuadro no ha sufrido alteración trascendente como para anular su capacidad laboral residual en los términos previstos en el número 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

En efecto, las dolencias degenerativas en columna lumbar, que determinaron la declaración de incapacidad permanente total en 1999 se mantienen sustancialmente idénticas y el hiperparatiroidismo recidivado fue intervenido quirúrgicamente de forma exitosa.

A ellas, se une coxalgia mecánica bilateral compatible con la edad del accionante y con los más de diez años transcurridos desde el reconocimiento del grado anterior, que no añade limitación funcional relevante. El trastorno depresivo ya estaba diagnosticado y tratado en 1999, aunque no se contemplaba en el cuadro médico, no consta haya sufrido en estos años empeoramiento notable, y no existe dato concluyente alguno de que por su gravedad o por las elevadas dosis de medicación que precisa sea incompatible con el desempeño de cualquier profesión u oficio.

Lo expuesto lleva a esta Sala a coincidir con el criterio mantenido en la Sentencia impugnada según el cual, pese a la existencia de una cierta agravación , continúa el accionante impedido para labores de esfuerzo físico como las que integraban su profesión habitual, pero conserva aptitud para el desempeño de otras de carácter mas liviano que no exijan tales requerimientos.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.