Sentencia Social Nº 8/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 915/2012 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de enero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA (Presidente), D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000915/2012, interpuesto por D./Dña. EULEN S.A., frente a Sentencia 000066/2011 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000413/2006-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Juana , Marisol , Piedad , Sofía , Marí Luz , Alicia , Camino , Delia , Florinda , Pelayo y Lucía , en reclamación de Cantidad siendo demandado/a EULEN S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria en parte, el día 23 de febrero de 2011, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Los demandantes trabajan para EULEN, SA, prestando servicios en la limpieza del Hospital General de La Palma, con la antigüedad y categoría profesional siguientes:

DOÑA Marisol , 16.02.00, Limpiadora.

DOÑA Camino , 01.10.76, Encargada de grupo.

DOÑA Delia , 14.03.03, Limpiadora.

DOÑA Piedad , 16.02.00, Limpiadora.

DOÑA Sofía , 02.02.82, Peón Especialista.

DOÑA Florinda , 01.03.00, Limpiadora.

DON Pelayo , 01.03.00, Peón Especialista.

DOÑA Juana , 18.03.04, Limpiadora.

DOÑA Lucía , 24.06.04, Limpiadora.

DOÑA Alicia , 16.08.00, Limpiadora.

DOÑA Marí Luz , 02.11.99, Limpiadora.

SEGUNDO.- La demandada EULEN, SA, viene abonando al personal de limpieza que presta servicios en el Hospital General de La Palma, en concepto de 'plus toxicidad' o en concepto de 'plus peligrosidad', la cantidad de 49.08 euros al mes para las limpiadoras, de 51,27 euros al mes para los Encargados de equipos y de 50,33 euros al mes para los peones especialistas. Dicho plus no se abona en el periodo de vacaciones.

En concreto, en el periodo de junio a diciembre de 2004 y de enero a septiembre de 2005, salvo en los periodos de vacaciones y de incapacidad temporal, cobraban la cantidad mensual de 49,08 euros, -o parte proporcional-, en concepto de 'plus de toxicidad', las limpiadoras Doña Marisol , Doña Piedad , Doña Florinda , Doña Alicia y Doña Marí Luz .

En el mismo periodo y con las mismas exclusiones, cobraba la cantidad mensual de 51,27 euros, -o parte proporcional-, en concepto de 'plus de peligrosidad', Doña Camino , Encargada de grupo; y, la cantidad de 50,33 euros/mes, Doña Sofía y Don Pelayo , peones especialistas.

Por su parte, y en el mismo periodo referido, no cobraron el plus de toxicidad Doña Delia , Doña Juana y Doña Lucía .

Por sentencia firme de fecha 1 de marzo de 2005, dictada en los Autos 683/04 del Juzgado de lo Social Nº 2, confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 20 de junio de 2005, en procedimiento seguido entre las actoras, más otras trabajadoras, contra la misma empresa EULEN, SA, se declaro el derecho de Doña Delia y Doña Juana al percibo del plus de toxicidad y se condeno a la demandada al abono de las cantidades adeudadas por tal concepto correspondientes al periodo de septiembre a diciembre de 2003 y enero de 2004 respecto a la primera, y del periodo de septiembre a noviembre de 2003 y marzo y abril de 2004 con respecto a la segunda.

TERCERO.- Los actores disfrutaron de vacaciones o estuvieron en situación de incapacidad temporal o no prestaron servicios de junio a diciembre de 2004 y enero a septiembre de 2005, en los periodos siguientes:

Doña Marisol , trabajo todo el periodo, disfrutando de 34 días de vacaciones entre el 1 de julio y el 3 de agosto de 2004 y desde el 4 de agosto al 6 de septiembre de 2005; en incapacidad temporal desde el 13 de mayo a 11 de julio de 2005.

Doña Camino , trabajo todo el periodo, disfrutando de vacaciones, 34 días, desde el 7 de septiembre al 10 de octubre de 2004, y 17 días desde el 14 al 30 de septiembre de 2005; en incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 18 a 31 de diciembre de 2004.

Doña Delia , trabajo en el año 2004: 18 días en el mes de junio, el mes de julio, agosto y septiembre completos y 24 días del mes de octubre, 28 días del mes de noviembre y 27 días de diciembre. En el periodo de enero a septiembre de 2005, trabajó 22 días de enero, 20 días de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre completos. Las vacaciones le fueron liquidadas en la parte proporcional correspondiente, en cada uno de los periodos trabajados.

Doña Piedad , trabajo todo el periodo, disfrutando de vacaciones, 34 días, desde el 19 de octubre al 20 de noviembre de 2004; en incapacidad temporal desde el 19 de enero al 7 de febrero de 2005 y desde el 26 de julio, agosto y septiembre de 2005.

Doña Sofía , trabajo todo el periodo, disfrutando de vacaciones 17 días, desde el 15 de junio al 1 de julio de 2004 y desde el 15 de septiembre al 1 de octubre de 2004; en incapacidad temporal del 24 al 31 de diciembre de 2004, y desde el mes de enero al 26 de septiembre de 2005.

Doña Florinda , trabajo todo el periodo, disfrutando de vacaciones, 34 días, del 1 de julio al 3 de agosto de 2004 y del 4 de agosto al 6 de septiembre de 2005; en incapacidad temporal desde el 25 de octubre al 31 de diciembre de 2004 y del 1 al 10 de enero de 2005.

Don Pelayo , trabajo todo el periodo, disfrutando de vacaciones 34 días, del 4 de agosto al 6 de septiembre de 2004; en incapacidad temporal desde el día 13 al 30 de septiembre del año 2005.

Doña Juana , trabajo en el año 2004: 29 días en el mes de junio, 30 días en el mes de julio, 23 días en el mes de agosto, el mes de septiembre, 7 días del mes de octubre, el mes de noviembre; en el año 2005, trabajó 2 días en enero, 12 días de abril, y los meses completos de mayo, junio, julio, agosto y septiembre. Las vacaciones le fueron liquidadas en la parte proporcional correspondiente a cada uno de los periodos trabajados.

Doña Lucía , trabajo en el año 2004: 22 días de junio, julio, agosto, septiembre, 19 días de octubre, 17 días de noviembre, 22 días en diciembre; en el año 2005, desde enero al 26 de septiembre. Las vacaciones le fueron liquidadas en la parte proporcional correspondiente a cada uno de los periodos trabajados.

Doña Alicia , trabajo todo el periodo, disfrutando de vacaciones 33 días, del 2 de julio al 3 de agosto de 2004 y 34 días del 4 de agosto al 6 de septiembre de 2005; en incapacidad temporal del 30 de noviembre al 3 de diciembre de 2004.

Doña Marí Luz , trabajo todo el periodo disfrutando de vacaciones 34 días, del 7 de septiembre al 10 de octubre de 2004 y 17 días del 15 al 31 de julio de 2005.

CUARTO.- EULEN, SA, abono a Doña Camino , Doña Sofía y Doña Marí Luz , por el concepto de antigüedad, en el periodo de junio a diciembre de 2004 y de enero a septiembre de 2005, las cantidades siguientes:

AÑO 2004

D. Camino

D. Sofía

D. Marí Luz

Junio

183,15

38,81

11,88

Julio

147,70

80,48

11,88

Agosto

35,45

83,16

11,88

Septiembre

36,63

38,81

11,88

Octubre

124,07

80,48

11,88

Noviembre

183,15

83,16

11,88

Diciembre

106,35

61,70

11,88

AÑO 2005

D. Camino

D. Sofía

D. Marí Luz

Enero

183,15

IT

11,88

Febrero

183,15

IT

11,88

Marzo

183,15

IT

11,88

Abril

183,15

IT

11,88

Mayo

183,15

IT

11,88

Junio

183,15

IT

11,88

Julio

183,15

IT

11,88

Agosto

183,15

IT

11,88

Septiembre

183,15

11,09

11,88

Las demandantes también cobraron en el periodo referido, un plus de equiparación y el plus personal, menos Doña Delia , Doña Juana y Doña Lucía que sólo cobraron el de equiparación.

QUINTO.- Según el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife, para los años 2002, 2003, 2004 y 2005, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005, el plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad importaría un 25% del salario base.

Para el año 2004, el salario base correspondiente a la categoría de encargado de grupo ascendía a 541,26 euros; para la categoría de peón especialista a 531,31 euros; y para la categoría de limpiadora a 518,13 euros.

El plus de peligrosidad y toxicidad para ese año sería de, para la encargada de grupo a la cantidad de 135,32 euros, para el peón especialista a la cantidad de 132,83, y para la limpiadora a la cantidad de 129,53 euros.

En el año 2005, el salario base correspondiente a los encargados de grupo ascendía a 554,25 euros, para el peón especialista a 544,06 euros, y para las limpiadoras a 530,56 euros.

El plus de peligrosidad y toxicidad, en el año 2005, sería de 138,56 euros para los encargados de grupo, a 136,02 para los peones especialistas, y a 132,64 para los limpiadores.

SEXTO.- De acuerdo con la Disposición Final Primera del Convenio Colectivo Provincial de Edificios y Locales , referido anteriormente, el importe del trienio para la categoría profesional de encargado de grupo se fijo en la cantidad de 20,35 euros, para el peón especialista y limpiadores en la cantidad de 11,88 euros.

SÉPTIMO.- Se presentó papeleta de conciliación el 3 de noviembre de 2005, teniendo lugar la comparecencia ante el SEMAC el 17 de noviembre de 2005, se presentó demanda el 15 de mayo de 2005.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando, en parte, la demanda formulada por DOÑA Marisol , DOÑA Camino , DOÑA Delia , DOÑA Piedad , DOÑA Sofía , DOÑA Florinda , DON Pelayo , DOÑA Juana , DOÑA Lucía , DOÑA Alicia Y DOÑA Marí Luz , contra la empresa EULEN, SA, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a cada uno de los demandantes las cantidades siguientes:

DOÑA Marisol : 640,11 euros.

DOÑA Camino : 843,2 euros.

DOÑA Delia : 820,59 euros.

DOÑA Piedad : 606,06 euros.

DOÑA Sofía : 167,44 euros.

DOÑA Florinda : 611,42 euros.

DON Pelayo : 847,7 euros.

DOÑA Juana : 860,38 euros.

DOÑA Lucía : 1.344,46 euros.

DOÑA Alicia : 820,01 euros.

DOÑA Marí Luz : 842,03 euros.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de las pretensiones formuladas.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte EULEN S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2013.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia que, estimando en parte la demanda, condenó a la empresa demandada a abonar a los actores las cantidades detalladas, por los conceptos de plus de toxicidad y antigüedad; se alza la empresa en suplicación alegando un único motivo de censura jurídica al amparo del art. 191 c) LPL , por vulneración del art. 24 y Disposición Final 1ª del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife , publicado en el BOP de 30-9-2006 con vigencia desde 1-1-2006.

Sostiene que los actores no han acreditado la concurrencia de un riesgo de especial toxicidad en sus puestos de trabajo y, en todo caso, que las cantidades reclamadas por tal concepto durante el período 1-6-2005 a 31-12-2008, deben quedar compensadas con el plus de equiparación abonado.

En primer lugar, ha de resaltarse que el art. 24 de dicho Convenio Colectivo , relativo a la 'Estabilidad de los Puestos de Trabajo' viene a regular la subrogación empresarial, habiendo percibido los actores el complemento de antigüedad en las condiciones establecidas por el convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife, publicado en el BOP de 25-6-2003 con vigencia desde 1-1-2002, cuya Disposición Final 1ª.2 , excluye a los trabajadores sujetos a plus de equiparación de las condiciones establecidas con carácter general en el art. 42 del mismo Convenio. Y en cuanto a la Disposición Final 1ª del Convenio, establece lo siguiente:

'Equiparación Salarial de los Trabajadores Adscritos a los Servicios de Limpieza de los Centros Sanitarios Dependientes del Servicio Canario de Salud (en adelante SCS).

1- A los efectos de esta disposición final primera y comprendiendo las posibles situaciones que pudieran darse tanto en toxicidad, penosidad o peligrosidad, no percibirán este plus los trabajadores que prestan servicios en los centros sanitarios públicos del S.C.S., en donde el personal propio del mismo no lo tenga reconocido. Se exceptúan aquellos trabajadores que a la entrada en vigor de este convenio lo vinieran percibiendo a título individual.

2- Las condiciones pactadas en esta disposición final primera forman un todo orgánico e indivisible y, a efectos de su aplicación, serán consideradas globalmente, no admitiéndose por consiguiente aplicación parcial de sus pactos.

3- Las empresas concesionarias de las contratas para la limpieza de los Centros Sanitarios Públicos del SCS abonarán a todos los trabajadores adscritos a dicho servicio, en concepto de 'Plus de Equiparación', la diferencia existente, en cada momento, entre las retribuciones anuales fijadas por este convenio y las aprobadas oficialmente para el personal de la plantilla del Servicio Canario de Salud, para el mismo año de referencia, calculando para ello el bruto anual de cada categoría, y todo ello conforme a las siguientes reglas:

A.- CONCEPTOS A EFECTOS DEL CÁLCULO

Dada la complejidad, retributiva del SCS, ambas partes acuerdan que los conceptos salariales de dicho Servicio, que deben figurar para el cálculo de la equiparación, y que son generales para todos los trabajadores del grupo E, serán: Salario base, antigüedad, complemento de destino, productividad fija, acuerdo sindical, plus de residencia, el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad sobre ordenación retributiva del personal estatutario de los grupos C, D y E del SCS de fecha 25 de mayo de 2005, y pagas extras.

A los trabajadores de las empresas de limpieza que presten jornada en el turno de noche en los centros dependientes del SCS, no se les computará el complemento de nocturnidad para el cálculo del Plus de Equiparación.

En cuanto al Plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, su percepción será garantizada a aquellos trabajadores que lo vinieran disfrutando antes y hasta el 31 de diciembre de 2005, y su cuantía será equivalente al 25% del salario base mensual vigente en cada momento, en once pagas anuales (excluido el período vacacional). Tendrá la consideración de condición personal más beneficiosa, sin que dicho plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad pueda ser compensado ni absorbido con el de Equiparación. Todo ello con efectos de 1 de enero de 2009, quedando, no obstante, compensadas y absorbidas en cualquier caso con el plus de equiparación las diferencias que hubieran podido resultar de la aplicación de la indicada fórmula en el período comprendido entre el 1-06-2005 y el 31 de diciembre de 2008, ambos inclusive, sin que dicha compensación y absorción afecte a los importes referidos al plus de nocturnidad, al de transporte regulado en el artículo 41 del presente convenio, y a las horas extraordinarias, y festivos, devengados en ese mismo período, que serán incluidos en el Plus Transitorio correspondiente.

Para el supuesto de que el SCS variase de cualquier forma, de manera oficial, los conceptos retributivos estipulados, o se cree algún concepto general nuevo para todos los trabajadores del grupo E, que supere el incremento anual pactado en las tablas salariales del SCS, la Comisión Negociadora se reunirá en un plazo no superior de 30 días a los efectos de negociar la aplicación de dichos incrementos.'

En este caso, ha quedado acreditado que los actores venían percibiendo el plus de toxicidad, existiendo oposición únicamente respecto de las diferencias no abonadas por dicho concepto.

Por último, en lo relativo a la compensación con el plus de equiparación, no ha de olvidarse que la referida Disposición Final 1ª del Convenio garantizaba la percepción del plus de toxicidad a los trabajadores que lo vinieran disfrutando antes y hasta el 31-12-2005, definiéndolo como condición personal mas beneficiosa, sin que pudiera ser compensado ni absorbido con el plus de equiparación; todo ello con efectos de 1-1-2009.

Consecuentemente y dado que las diferencias reclamadas en la demanda por tal concepto se extienden hasta el mes de septiembre de 2005, no cabe su compensación. Y en cuanto a la aplicación del plus de equiparación, según la misma Disposición Final 1ª, se abonaría a todos los trabajadores adscritos -como los actores- a los servicios de limpieza de los Centros Sanitarios Públicos, en concepto de diferencia existente, en cada momento, entre las retribuciones anuales fijadas por el Convenio Colectivo de Limpieza y las aprobadas oficialmente para el personal de la plantilla del SCS y el mismo año de referencia, según las reglas de cálculo que en el mismo Convenio se fijan y que los actores venían percibiendo en aplicación de la Disposición Final 1ª del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife , publicado en el BOP de 25-6-2003, sin reserva alguna.

Luego, como razona la Magistrada a quo, tampoco cabe la compensación con dicho plus del de toxicidad correspondiente a los trabajadores entre 1-6-2005 y 30-9-2005, porque habrá de ser el cálculo de aquel plus de equiparación el que varíe anualmente, según lo previsto, además de la heterogeneidad existente entre un complemento personal con un plus de puesto de trabajo.

Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada, ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EULEN S.A. contra la Sentencia 000066/2011, de 23 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 300 euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Manténgase el aseguramiento efectuado hasta que la condenada cumpla la sentencia o hasta que, en cumplimiento de la misma, se resuelva sobre su realización.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c nº 3777/0000/66/ 0915/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: 3777/0000/66/ 0915/12.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.