Sentencia Social Nº 8/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1645/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 8

ILMO. SR. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

ILMA. SRA. Dª ALICIA CATALA PELLON

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 8

En el recurso de suplicación nº 1645/2013, interpuesto por Dª Leonor , representado por la Letrada Dª. Mercedes González Martín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 38 de los de Madrid, en autos núm. 711/2012, siendo recurrido HOTEL 2007, S.L, representado por la Letrada Dª. SONIA IGLESIAS DEL CASTILLO. ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Leonor contra Hotel 2007 SL, en reclamación de despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha once de febrero de dos mil trece , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª Leonor ha venido prestando servicios para la demandada, en el restaurante del hotel, desde el día 23 de agosto de 2007, con la categoría de Ayudante de camarera y percibiendo un salario bruto mensual de 1.476,69 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.- El día 4 de mayo de 2012 le fue entregada carta de despido por causas objetivas, con efectos de 19 de mayo de 2012, que consta y se da por reproducida.

El 19 de mayo de 2012 se puso a disposición de la actora la cantidad de 4.485,90 euros que la actora rechazó.

TERCERO.- La demandada en los tres últimos ejercicios anteriores al despido presenta los siguientes resultados:

VOLUMEN DE VENTAS RESULTADOS DE EXPLOTACION

2009 701.943,20 € -409.346,66 €

2010 670.150,16 € -323.417,96 €

2011 26.397,22 € -73.377,78 €

CUARTO.- Con anterioridad al despido a la actora le propusieron una reducción de jornada a la mitad, a lo que la actora respondió diciendo que le dieran una indemnización de veinte días y después le hicieran un nuevo contrato con la jornada de 20 h. propuesta.

QUINTO.- El restaurante del hotel está actualmente cerrado a mediodía y solo da cenas, básicamente a los clientes alojados.

Se han suprimido los manteles para ahorrar en lavandería y se compra en sitios más baratos. Al resto de personal se les ha congelado el sueldo.

SEXTO.- Con posterioridad al despido de la trabajadora la demandada contrató a tiempo parcial a una ayudante de cocina.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que desestimando la demanda de Dª Leonor debo declarar y declaro procedente el despido efectuado, absolviendo a Hotel 2007 SL, de cuantas peticiones se deducían en su contra, sin perjuicio del deber de abonarle la suma de 4.599,53 euros en concepto de indemnización.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de Dª Leonor , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante, en la que pretendía que se declarara que ésta había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa HOTEL 2007 SL, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a)la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b)el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, tercero y sexto.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal tercero interesa el recurrente que se modifique el volumen de ventas que figura correspondiente al año 2011 y se haga constar que es '726.397,22'. Se accede a esta pretensión pues se trata de un error material el que consigna la sentencia que ha omitido la primera cifra de ese número.

Por lo que se refiere a la otra modificación interesa la recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: '(con anterioridad y posterioridad al despido de la trabajadora demandada se contrato a tiempo parcial a una ayudante de cocina por incremento de reservas en desayunos y cenas)', lo que basa en los folios 84, 254 y 262 de autos.

Se accede a ello, pues se desprende de esos documentos.

TERCERO.-El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 85 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sostiene en síntesis la recurrente que la sentencia de instancia yerra cuando afirma que las alegaciones que se realizaron en el acto del juicio consistentes en que a causa real del despido fue el que la demandante no aceptó una oferta de reducir su jornada laboral y que la empresa además no habría amortizado su puesto de trabajo, dado que había contratado a otra empleada a tiempo parcial para realizara el trabajo que ella hacía, constituyen modificaciones sustanciales de la demanda, pues no se ha causado indefensión a la recurrente ya que en el acto del juicio la empresa manifestó que '...la actora no realizaba correctamente su trabajo, no colocaba correctamente los cubiertos, no ponía de forma adecuada a los comensales y que en ocasiones habían tenido problemas con cobros con ella...' y que de la contratación de otra trabajadora tuvo conocimiento con posterioridad a la presentación de la demanda, cuando se presentaros los documentos por la empresa como prueba anticipada solicitada por la trabajadora.

Por lo que se refiere a la primera de las variaciones respecto a la demanda inicial, nada tienen que ver las alegaciones que realiza la empresa relativas a la forma en que la actora efectuaba su trabajo con la alegación de que el despido tuvo su origen en el hecho de que la actora rechazara una oferta de reducir su jornada laboral, que obviamente constituye una variación sustancial de la demanda y por otra parte esas vagas alusiones a la forma en que la actora desempeñaba sus tareas, tampoco justificarían un despido disciplinario aunque sí pudieran haber contribuido para que se la eligiera para el despido objetivo que iba a realizar - decisión que correspondía a la empresa siempre que no existiera un móvil discriminatorio-, rechazándose, por tanto, la alegación de la recurrente.

En cuanto a la otra alegación debe reseñarse que la trabajadora fue despedida el 19 de mayo de2012, habiendo presentado la papeleta de conciliación a la que se refiere el ordinal séptimo del relato fáctico- cuando dice que se agotó la vía administrativa- el 23 de mayo de 2012, es decir antes de que se efectuara la nueva contratación, por lo que trataría de un hecho que no podía recoger esa papeleta y aunque la contratación es anterior a la presentación de la demanda, son fechas próximas y es muy posible que la trabajadora lo desconociera en ese momento, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 80.1 c), en relación con el artículo 85, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se examinará más adelante esta alegación.

En segundo término denuncia la recurrente la infracción de artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene en síntesis que la carta que le fue entregada adolece de defectos formales, al existir un error relevante en cuanto a las ventas que se dice que realizó la empresa en el año 2011, no exponer datos respecto al año 2012 y haber ofrecido una indemnización inferior a la que correspondía a la trabajadora.

En cuanto al error material al que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho anterior entiende esta Sala que no ha impedido la defensa de la recurrente, que una vez conocido pudo hacer las alegaciones correspondientes, de hecho ya se alegó que las ventas en el año 2011 fueron superiores a las del 2010, teniendo conocimiento la recurrente de las cuentas de ese ejercicio antes de que tuviera lugar el acto del juicio. En cuanto a los datos correspondientes al año 2012, la empresa basa el despido por las perdidas en los años 2009, 2010 y 2011, añadiendo que las previsiones para el año 2012 no eran buenas, por lo que es cierto que no están detallados los extremos respecto a esa anualidad en curso, pero la improcedencia solo se produciría en el supuesto de que no fuera procedente el despido por las pérdidas que sufrió en las anteriores anualidades y por lo que se refiere al hecho de que la empresa abonó a la trabajadora una cantidad en concepto de indemnización, inferior a la que realmente tenía que haber satisfecho y que en el fundamento de derecho cuarto se recoge que asciende a 113 euros, una cantidad insignificante, que no podría enervar el pronunciamiento sobre la procedencia del despido.

Finalmente, denuncia la recurrente la infracción de artículo 51. 1 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene en síntesis, que no concurre la causa económica invocada pues no se habría acreditado que en los tres trimestres inmediatamente anteriores al despido el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre sea inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , al que se remite el artículo 52.c), establece, en la redacción vigente a la fecha del despido lo siguiente: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.'.

El citado precepto dispone en primer lugar que concurren causas económicas cuando 'se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas' y añade un supuesto en el que en todo caso, concurre la causa, por existir disminución persistente de ingresos que es cuando 'durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior ', por lo que no es necesario que exista una disminución persistente de ingresos en los tres últimos trimestres respecto a los mismos de la anualidad precedente para que concurra la causa económica.

En el supuesto de autos, en los hechos recogidos en el relato fáctico relato fático -ordinal tercero-, se consignan perdidas durante tres años consecutivos. Así mismo, con valor factico se recoge en el fundamento jurídico quinto'...(que la empresa a pesar de las medidas tomadas desde que comenzó la crisis, no consigue poner su cuenta de resultados en números negros, que está en una continua situación de pérdidas desde el año 2009 y que hace lo que puede para no desaparecer del mercado, cual es abaratar los gastos, reducir la actividad para acompasarla a la menguante demanda, cerrando el restaurante al mediodía y abriéndolo para la cena para dar servicio a los clientes hospedados) ...', por lo que debe concluirse que si que habría quedado acreditado que concurre la causa económica invocada, no siendo relevante que las pérdidas se hayan reducido, pues en cualquier caso han existido y además ello responde a que la actividad ha sido menor no pudiendo tenerse en cuenta las alegaciones que hace la recurrente respecto al número de empleados que tiene la empresa, por tratarse de un extremo que no figura en el relato fáctico o las supuestas manifestaciones que realiza un testigo por idénticas razones y el que la empresa contratara a una trabajadora con posterioridad al despido, se trata de un contrato por tiempo determinado, a tiempo parcial y la trabajadora contratada ostenta una categoría distinta a la de la demandante, una ayudante de cocinera, mientras que la actora era una ayudante de camarera, por lo que las funciones no son las mismas, lo que lleva consigo que desestimemos este motivo del recurso y confirmemos la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Leonor , contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. 38 de los de Madrid , en los autos número 711/12, seguidos a instancia de la parte recurrente, contra la empresa HOTEL 2007 SL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 23/1/2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.