Sentencia Social Nº 8/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2014 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISEIS DE ENERO de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 8/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE MANUEL AYESA VILLAR , en nombre y representación de ASIENTOS ESTEBAN SL , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº de los de Navarra, se presentó demanda por DON Luciano , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a su inmediata readmisión o al abono de la indemnización que legalmente le corresponda, y en todo caso, al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimo las excepciones de variación sustancial de la demanda, defecto legal en el modo de proponer la demanda, faltan del litis consorcio pasivo necesario respecto del comité de empresa y estimo la de falta de legitimación pasiva de la empresa AUNDE ESTEBAN SA y que estimando la demanda presentada por Luciano frente a ASIENTOS ESTEBAN, SL, AUNDE ESTEBAN, SL, Sabino , Carlos José , Marco Antonio , Belarmino , Edmundo , Guillermo , Lucio , Ricardo , Jose Antonio , Juan Miguel , Balbino , Domingo , Gerardo , Raquel , Lázaro , Pio , Victorio , Juan Ramón , Avelino , Doroteo , Gumersindo , Leovigildo , Rodrigo , Jose Miguel , Rodolfo , Borja , Esteban , Isaac y Narciso , debo declarar y declaro la NULIDADdel despido del demandante con efectos del 31/05/2012, y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa demandada ASIENTOS ESTEBAN SL. a la readmisión del actor en las mismas condiciones y a abonarle los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente a la fecha defectos del despido (es decir, desde el 01/06/2012) hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 83,32 € diarios, debiendo el actor reintegrar la indemnización percibida de la empresa ASIENTOS ESTEBAN S.L una vez firme esta resolución.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante Luciano , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada ASIENTOS ESTEBAN SL, con la antigüedad reconocida del 07/04/2004, categoría profesional de grupo 6 TA perteneciente al personal de mano de obra directa y percibiendo un salario bruto diario prorrateado de 83,32 €.- SEGUNDO.- La relación entre las partes se articuló en virtud de un contrato de trabajo que se convirtió en indefinido el 24/06/2009 a través del contrato que obra en autos al folio 640, cuyo contenido se da por reproducido, acordándose la aplicación de la disposición adicional primera de la Ley 12/2001 de 9 julio .- TERCERO.- El día 26 de abril de 2012 la empresa ASIENTOS ESTEBAN SL comunicó al Comité de Empresa la iniciación de un expediente de regulación de empleo para la extinción de 81 contratos de trabajo y la suspensión del resto de los contratos de la plantilla de la empresa durante un máximo de treinta jornadas en cómputo individual para cada una de las personas afectadas desde la resolución del expediente y en el plazo de un año, por causas económicas, organizativas y de producción. La empresa comunicó la iniciación del expediente al Servicio de Trabajo del Departamento de Desarrollo Rural, Industria, Empleo y Medio Ambiente el día 27 de abril de 2012.- La empresa entregó al órgano de representación de los trabajadores la documentación relativa al número y categorías de los empleados que iban a verse afectados por el expediente, la memoria explicativa de las causas y el informe técnico incluido en la memoria, y les comunicó que se encontraba a su disposición cualquier información o documentación que pudieran solicitar de forma complementaria para la acreditación de los hechos detallados en el mismo y la necesidad de la medida solicitada. Se comunicó a los representantes de los trabajadores que el plazo de consultas se iniciaría el día 27 de abril de 2012 y se les requirió formalmente para que pudieran emitir informe o alegaciones al respecto.- Obra en autos la documentación entregada por la empresa, cuyo contenido se da por reproducido.- En la memoria se preveía la extinción de 81 contratos de trabajo (65 de mano de obra directa y 16 de mano de obra indirecta). Dentro de la extinción de contratos de mano de obra directa, se planteaban las siguientes extinciones:

- 40 contratos de trabajo por causas productivas (25 trabajadores ordinarios y 15 trabajadores jubilados parciales cuya jornada anual en total equivalía a 2,25 trabajadores ordinarios), número que se calculaba en función de la carga de trabajo (la ocupación de la empresa de cuatro días a la semana determinaba un excedente 27,25 trabajadores conforme al cuadro que se detalla en la memoria).

- 25 contratos de mano por causas económicas, al ser necesaria la externalización de operaciones productivas (11,84 trabajadores) y la externalización de servicios no productivos (14 trabajadores), según el cuadro que aparecía en la memoria.- Obran en autos las actas de las reuniones del período de consultas que finalizaron el día 28 de mayo de 2012 sin acuerdo.- El día 28 de mayo de 2012 la empresa comunicó al Comité su decisión respecto a las extinciones y suspensiones contractuales. Le entregó copia de la comunicación dirigida a la Dirección General de Trabajo junto con la relación de trabajadores afectados por la extinción y suspensión de contratos de trabajo y las actas de negociación del periodo de consultas.- La empresa adoptó las siguientes decisiones:

1. Extinción de contratos de trabajo: la empresa comunicó que iba a proceder a la extinción de 73 contratos de trabajo, los cuales constaban en la lista nominativa que se adjuntaba y que habían sido definidos conforme a los criterios consignados en la memoria explicativa del expediente; las condiciones de las extinciones serian las estrictamente legales, consistentes en la indemnización de veinte días de salario por año de prestación de servicios con el tope de doce mensualidades; en cuanto al plazo en el que se iban a hacer efectivas, sería de tres meses a contar desde el día 29 de mayo de 2012.

2. Suspensión de contratos de trabajo: se aplicaría a todos los trabajadores de la empresa por un plazo máximo de treinta días laborables desde el día 31 de mayo de 2012 y hasta el día 30 de mayo de 2013; el expediente afectaría a los trabajadores cuyos contratos no resultaran extinguidos como consecuencia del ERE de extinción de contratos de trabajo así como a los trabajadores afectados en tanto sus contratos de trabajo no fueran extinguidos; las condiciones del ERE de suspensión serían las legalmente establecidas sin aplicación de complemento alguno.

3. Medidas de acompañamiento social: reducción del número de trabajadores afectados por el expediente de extinción (reducción de nueve trabajadores); plan de recolocaciones; convenios especiales; como medida específica para el expediente de suspensión de contratos, se preveía la distribución equitativa de la carga de trabajo que existiera con respeto en todo caso a los principios de especialidad y aptitud.- El día 30 de mayo de 2012 la empresa entregó al Comité de Empresa una nueva relación de trabajadores afectados por la extinción del contrato de trabajo en la que aparecían corregidas las fechas de antigüedades de algunos trabajadores.- CUARTO.- El 31/05/2012 la empresa demandada ASIENTOS ESTEBAN SL comunicó al actor su decisión de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de naturaleza económica, productiva y organizativa en aplicación del expediente de regulación de empleo de suspensión y extinción de contratos, con efectos de 31/5/2012. La comunicación se realizó mediante carta obrante al folio 9-10 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. Dicha empresa abonó al actor la indemnización de 13.608,96 €.- QUINTO.- El día 11 de mayo de 2012 la empresa ASIENTOS ESTEBAN SL comunicó al Comité de Empresa la apertura del periodo de consultas para la tramitación de un expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, al amparo del art. 41 deI Estatuto de los Trabajadores , por causas económicas y organizativas. La comunicación y memoria obran en autos, cuyo contenido se da por reproducido.- El día 14 de junio de 2012 la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa alcanzaron un acuerdo en la tramitación del citado expediente. El acuerdo obran en autos, cuyo contenido se da por reproducido.- En lo que afecta a la extinción de contratos, las partes pactaron lo siguiente:

- El Comité renunció a las acciones de que pudiera ser titular en relación con el expediente de regulación de empleo.

- La empresa se comprometió a no llevar a efecto los despidos de las personas que en esa fecha estuvieran en situación de jubilación parcial, así como de las tres personas que iban a adquirir esa condición en el transcurso del año 2012; se pactó que los jubilados parciales se incorporarían a un expediente de suspensión de contratos con la excepción de aquellos que tuvieran agotado su desempleo o lo fueran a agotar.

- La empresa se comprometió a contratar a ocho de los trabajadores cuyos contratos se habían extinguido a consecuencia del expediente de regulación de empleo (5 pertenecientes a la sección de almacén y expediciones cuya externalización no se iba a llevar a cabo y 3 designados por la empresa). Las contrataciones se realizarían no más tarde del 22 de junio de 2012, con la previa devolución del importe de las indemnizaciones.- Se pactó que se trataría de contratos de trabajo indefinidos ordinarios, respetándose la antigüedad que tuvieran los trabajadores a la fecha de extinción de sus contratos de trabajo.

- Se pactó un plan de recolocaciones para aquellos trabajadores cuyos contratos se hubieran extinguido en el expediente de regulación de empleo y que quisieran adherirse al mismo. Dichos trabajadores, previa renuncia a cualquier acción judicial en relación con el expediente de regulación de empleo, entrarían a formar parte de una bolsa de trabajo a la que acudiría la empresa cuando necesitara llevar a cabo contrataciones de un periodo mínimo de un mes.

Además de lo anterior, se acordó una reducción salarial del 10% para todo el personal, de aplicación a todos los conceptos salariales, así como otras medidas en relación con el complemento de la incapacidad temporal, comedor, transporte, productividad y flexibilidad.- El día 14 de junio de 2012 la empresa ASIENTOS ESTABAN SL comunicó a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra que a esa fecha ya se habían ejecutado las extinciones de los contratos de trabajo de un total de 48 trabajadores de los que se adjuntaba lista nominativa. Se indicaba que en breves fechas y dentro del plazo señalado en la solicitud final se iba a proceder a la extinción de un contrato de trabajo más, correspondiendo a la trabajadora Doña Irene . Se informaba de que la empresa había adoptado la decisión de no extinguir más contratos de trabajo en el expediente, de manera que el número definitivo de afectados quedaría fijado en 49 trabajadores (48 en el listado adjunto y Doña Irene ). Se indicaba que entre los trabajadores cuyos contratos no se iban a extinguir se encontraban todos los trabajadores jubilados parciales y que los 24 trabajadores incluidos nominativamente en el listado de afectados cuyos contratos no se iban a extinguir pasarían a ser afectados en el expediente de suspensión de contratos de trabajo.- Obran en autos las adhesiones de distintos trabajadores despedidos al plan de recolocaciones previsto en el punto 7 del acuerdo, con renuncia a cualquier acción judicial en relación con el expediente de regulación de empleo por el que se extinguieron los contratos de trabajo.- SEXTO.- .La evolución de las ventas de la empresa ASIENTOS ESTEBAN SL ha sido la siguiente:- En los años 2005, 2006 y 2007 la cifra de ventas de la empresa, de media anual, fue de 34,5 millones de euros.- En el año 2008 las ventas fueron de 38.954.000 euros. - el año 2009 las ventas fueron de 24.229.000 euros.-En el año 2010 la cifra de ventas fue de 23.012.000 euros.-En el año 2011 la cifra de ventas ascendió 20.377.000 euros.- Las ventas acumuladas del trimestre enero-marzo de 2012 ascendieron a 5.419.160 euros.- Se ha producido una evolución negativa de la cifra de ventas que supone una evolución negativa, respecto del año 2008, de 18.577.000 euros, equivalente a un 47,69%. Si la referencia se realiza a la media de cifra de ventas de los años 2005 a 2007, ambos inclusive, la evolución negativa en términos absolutos es de 14.123.000 euros, equivalentes a un 40,94%.- B) La cuenta de explotación de la empresa ha sufrido la siguiente

evolución:

AÑO

2009

2010

2011

ACUMULADO

RS. OPER.

- 1.285,000

- 1.353.000

- 2.912.000

- 5.550.000

FINAL

- 1.146.000

- 1.558.000

- 3.163.000

- 5.867.000

Entre enero y marzo de 2012 el resultado operativo es negativo en la cifra de 378.460 euros y el resultado del trimestre, antes de impuestos, es negativo en la cifra de 495.530 euros.- C) La empresa debe hacer frente a compromisos asumidos con terceros conforme al siguiente cuadro:

EJERCICIO

2012

2013

2014

2015

2016

2017

2018

TOTAL

EJERCICIO COMPROMISOS DE DEUDA (MILES DE EUROS)

1.017

1.290

1.211

1.179

917

612

113

6.339

D) La producción de los años 2008 a 2011 ha sido la siguiente:

En el año 2008 se expidieron un total de 142.517 plazas, lo que determina una media diaria, para un total de 219 días hábiles del ejercicio, de 650,8 plazas diarias.- En el año 2009 se expidieron un total de 94.590 plazas, lo que determina una media diaria, para un total de 218 días hábiles del ejercicio, de 433,9 plazas diarias.- En el año 2010 se expidieron un total de 99.219 plazas, lo que determina una media diaria, para un total de 217 días hábiles del ejercicio, de 457,2 plazas diarias.- En el año 2011 se expidieron un total de 73.161 plazas, lo que determina una media diaria, para un tota de 217 días hábiles del ejercicio, de 337,1 plazas diarias.- El total de unidades expedidas en los meses de enero a marzo de 2012 es de 16.311, con una media diaria de 258,9 unidades diarias a 63 días; laborables.- El número de plazas expedidas en el ejercicio 2011 supone una evolución negativa del 26,26% respecto de las expedidas en el año 2010, de un 22,65% respecto de las expedidas en el año 2009, y del 48,67% respecto de las expedidas en el año 2008.- La media de unidades expedidas diariamente en el año 2012 ha evolucionado negativamente respecto del año 2011 en un 23,21%. Si se referencia la comparativa del año 2010 la evolución negativa es del 43,38%. Si se referencia al año 2009 la evolución negativa es del 40,33% y si se referencia al año 2008 la evolución negativa es del 60,22%.- SEPTIMO.- Por resolución 241/2011, de 28 de febrero, de la Directora General de Trabajo y Prevención de riesgos, se autorizó a la empresa Asientos Esteban, S.L. para que pudiera rescindir los contratos de 19 trabajadores de su plantilla y para que pudiera suspender los contratos de los 192 trabajadores relacionados del documento que obraba en el expediente durante el periodo comprendido entre el día de notificación de la resolución y el día 1 de marzo del 2012 en las siguientes condiciones:

Los trabajadores de mano de obra directa con un máximo de 30 días laborables y los trabajadores de mano de obra indirecta por un máximo de 40 días laborales.- Por resolución 242/2011, de 28 de febrero, de la Directora General de Trabajo y Prevención de riesgos, se autorizó a la empresa Aunde Esteban, S.A. para que pudiera rescindir los contratos de cuatro trabajadores de su plantilla, entre los relacionados en el listado de rescisiones presentado junto con el acta final, y para que pudiera suspender los contratos de los dieciséis trabajadores relacionados en el documento que obra en el expediente durante un máximo de 40 días laborables correspondiente al periodo comprendido entre el día de notificación de la resolución y el 1 de marzo de 2012.- OCTAVO.- Obra en autos el pacto de empresa firmado entre la Dirección de la Empresa y la representación de los trabajadores el 25 de julio de 2007, con vigencia entre el 1 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2010. El art 25 del pacto de empresa establece lo siguiente:

CRITERIOS DE APLICAClON EN CASO DE EXPEDIENTE DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS. En caso de que la Dirección de la Empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, se intentará la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes y, en caso de no ser factible, la Dirección tratará de resolverlo mediante incentivos razonable a jubilaciones anticipadas y/o excedencias, que igualmente se acordarán entre las partes: Si a pesar de ello no se ha resuelto el 100% del problema, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, serán afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menos antigüedad.- NOVENO.- El 01/06/2012 el Comité de empresa solicitó a la dirección de ASIENTOS ESTEBAN S.L. la relación de puntos obtenidos por cada trabajador según los diferentes criterios utilizados para la selección de los afectados por el expediente de regulación de empleo, relación que no fue entregada por la empresa.- DECIMO.- La empresa ASIENTOS ESTEBAN SL seleccionó a los trabajadores de mano de obra directa afectados por el expediente de regulación de empleo de la siguiente forma: Utilizó tres criterios que determinaban la exclusión del expediente (criterio A, criterio B y criterio C); utilizó dos criterios que determinaban la inclusión de los trabajadores en expediente (criterio D y criterio de externalización); con respecto a los demás trabajadores valoró los criterios indicados en la memoria, dando prioridad de permanencia, en caso de igualdad de circunstancias, al trabajador con mayor antigüedad.- La concreción de los criterios fue la siguiente: Criterio de exclusión A (Representantes legales de los trabajadores): en este grupo se incluyó a aquellos trabajadores que tenían o habían tenido la condición de representantes de los trabajadores en el Comité de Empresa saliente y entrante.- Criterio de exclusión B (Coste): se excluyó del expediente a aquellos trabajadores cuyo coste derivado de la extinción superara los 32.000,00 euros . Se atendió al coste de las indemnizaciones de veinte dias de salario por año trabajado y al coste que podría suponer la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores relevistas (indemnización más capital coste de la pensión del jubilado parcial).- Criterio de exclusión C (Puestos diferenciales): el director de producción definió los llamados 'puestos diferenciales', entendiendo por tales aquellos puestos imprescindibles para la producción de la empresa.- Criterio de inclusión D (Absentismo): se incluyó en el expediente a todos aquellos trabajadores cuyo absentismo fuera igual o superior al 10% y cuyo coste indemnizatorio no excediera de 32.000 euros. Para el cómputo del absentismo se tuvieron en cuenta las ausencias a la empresa durante el año anterior por cualquier causa con exclusión de la maternidad, paternidad, horas sindicales y huelgas.- Criterio de inclusión por externalización: se incluyó en el expediente a cinco trabajadores cuyos puestos se iban a externalizar por subcontratación de sus labores a una empresa externa.- Por aplicación de los anteriores criterios quedaron excluidas del ERE 37 trabajadores (8 por el criterio A, 21 por el criterio B y 8 por el criterio C; e incluidos 14 trabajadores (9 por el criterio de absentismo y 5 por el criterio de externalización).- Una vez determinado el grupo restante el director de producción excluyó a otros 8 trabajadores: uno de ellos, por ser relevista de un jubilado parcial con prestación de servicio finalizada y otros siete por las razones que se indican en el documento aportado a los autos, prevaleciendo en caso de igualdad de condiciones el más antiguo.- UNDECIMO.- El demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores.- DUODECIMO.- Se presentó papeleta de conciliación previa el 28/06/2012 celebrándose el acto el 04/07/2012 con el resultado que se refleja al folio 19.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, al amparo del artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 1281 del Código Civil , en relación con el artículo 1284 del mismo texto legal , y la inadecuada aplicación del artículo 25 del Pacto de Empresa para el año 2007 y siguientes de la mercantil Asientos Esteban; infracción de los artículos 3.1 del Código Civil , 51.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 124.11de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; e infracción de los artículos 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 124.11 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

SEPTIMO:Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de las excepciones de variación sustancial de la demanda, defecto en el modo de proponer la demanda y falta de litis consorcio pasivo necesario, y estimando la de falta de legitimación pasiva de la empresa Aunde Esteban SA y la demanda deducida por D. Luciano , declaró la nulidad de su despido, condenando a la empresa Asientos Esteban SL a readmitir al actor y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 83,32 euros diarios, debiendo el actor reintegrar la indemnización percibida una vez firma esa resolución.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la empresa formulando tres motivos. En el primero, correctamente amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción del artículo 1281 del Código Civil , en relación con el artículo 1284 del mismo texto legal , y la inadecuada aplicación del artículo 25 del Pacto de Empresa para el año 2007 y siguientes de la mercantil Asientos Esteban.

En sintonía con ello, el último motivo denuncia infracción de los artículos 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 124.11 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ambos serán analizados de forma conjunta.

Como ya declaró esta Sala en sus recientes sentencias de 24 de junio de 2013, dictada en el Recurso de Suplicación Nº 106/13 , 18 de julio de 2013 (rec. Nº 191/13 ) y 16 de octubre de 2013 (Rec. 265/13 ) como cuestión previa debemos indicar que ninguna de las partes, ni siquiera la empresa recurrente, cuestiona la vigencia del pacto firmado entre la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 25 de julio de 2007, en cuyo artículo 25 se establecen los criterios de aplicación en caso de expediente de extinción de contratos. De esta forma, partiendo de su vigencia, interpretaremos su contenido, pues a ello se circunscribe el recurso, considerando la empresa que la exégesis dada al mismo por la Magistrada de instancia no resultó ajustada a derecho, por lo que no habría incumplimiento alguno y no concurriría causa de nulidad del cese del actor.

En este sentido se expone que la literalidad de artículo 25 del Pacto es de una claridad meridiana y del mismo no puede extraerse la conclusión de que el criterio de la antigüedad sea el prioritario a la hora de que la empresa designase a los trabajadores afectados por el ERE. Mantiene la empresa que el artículo litigioso no establece un criterio de antigüedad absoluto sino subordinado a la concurrencia de otros presupuestos, en concreto, a la igualdad de circunstancias y similares funciones, y que cuando no concurra alguno de estos dos presupuestos no entrara en juego el criterio de antigüedad. La recurrente, tras analizar que debe entenderse similitud funcional e igualdad de circunstancias, concluye que el criterio de antigüedad recogido en el Pacto de empresa es subsidiario y sólo aplicable después de utilizar los criterios específicos que se prevean en cada expediente extintivo y, además, cuando concurran los presupuestos de igualdad de circunstancias y similitud de funciones. Circunstancias tenidas en cuenta por la empresa para la determinación de los trabajadores afectados.

Pues bien, conviene comenzar recordando que en el ordenamiento jurídico español, a diferencia de lo que establecen los ordenamientos jurídicos de otros estados, no regula los criterios de selección que puedan tenerse en cuenta por el empresario para determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por un despido colectivo. Únicamente establece un derecho a permanecer en la empresa de forma preferente en el marco de un expediente de regulación de empleo o despido colectivo para los representantes legales de los trabajadores ( art.51 y 68 b) del Estatuto de los Trabajadores ), y para los trabajadores integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención ( arts. 30.4 y 37 del la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , respectivamente). Más allá de estos dos colectivos de trabajadores, el legislador no ha tenido en cuenta otras condiciones subjetivas -individuales y familiares- de los trabajadores a la hora de determinar aquellos que pudieran resultar afectados por una decisión extintiva.

Con carácter general debe admitirse cierta libertad decisoria por parte de la empresa al seleccionar trabajadores afectados por el despido colectivo, en cuanto que no es sino otra manifestación más del poder de dirección y organización que corresponde al empresario. Pero, a su vez, el ejercicio de tal poder de dirección se encuentra sujeto a límites, que establece de forma expresa el ordenamiento jurídico laboral, como es la exigencia de que la decisión de la empresa respete en todo caso los derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores de la plantilla, incluyendo la prohibición de trato discriminatorio. En este sentido se ha podido mantener que la decisión de la empresa en la selección de los trabajadores debe fundamentarse en criterios de razonabilidad y ser coherentes con los fines buscados, no pudiéndose admitir una designación que sea caprichosa o arbitraria.

Además y en todo caso la propia decisión empresarial de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido se encuentra sometida a lo que podemos denominar límites generales aplicables al ejercicio de cualquier derecho, como es la ausencia de fraude de ley y de abuso de derecho.

Este es además el criterio que viene manteniendo el Tribunal Supremo en orden a la libertad de elección de los trabajadores afectados por las decisiones extintivas de la empresa. Se razona que en principio, la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa y los contratos potencialmente afectados por ésta (ST del Tribunal Supremo, en Unificación de Doctrina, de 19 de enero de 1998). Corresponde en definitiva al empresario la selección del trabajador afectado, y su decisión sólo será revisable por los órganos jurisdiccionales en caso de fraude de ley o abuso de derecho, o cuando se aprecien móviles discriminatorios (STS del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y 15 de octubre de 2003).

Tratándose de un despido colectivo posterior a la reforma del Real Decreto Ley 3/2012, aunque en el mismo existe una previsión de comunicación al trabajador de la decisión que adopte en el despido colectivo la empresa, con remisión a las previsiones del art.53 del Estatuto de los Trabajadores , tampoco existe precepto alguno que imponga la obligación a la empresa de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado. Lo anterior, en definitiva, implica que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en que el trabajador afectado aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de cualquier derecho fundamental, con la correlativa inversión de la carga de la prueba, o a los casos en que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales o convencionales, o, sencillamente, la empresa actúa con criterios de mera arbitrariedad, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.

Desde esta perspectiva, partiendo de la inicial facultad que corresponde a la dirección de la empresa en la determinación de los trabajadores afectados por un despido, y quedando al margen, lógicamente, la necesaria relación que debe existir entre los trabajadores afectados y la concreta causa que justifique en cada caso el despido, sólo prosperará una demanda del trabajador afectado en aquellos casos en que se hubiera impugnado efectivamente por el trabajador los criterios de selección aplicados por la empresa, desvirtuando su decisión, en los que concurra fraude de ley o abuso de derecho, o no se hayan respetado los criterios legales o convencionales de preferencia en la permanencia de la empresa, y en todos los casos en los que exista vulneración de derechos fundamentales o trato discriminatorio.

El criterio que aquí se mantiene es perfectamente conjugable con el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al trabajador afectado y el propio derecho a no sufrir indefensión, teniendo en cuenta que no existe obstáculo para que el propio demandante pueda solicitar los criterios de selección que haya utilizado la empresa, o el resultado de las encuestas de valoración de personal, sean como diligencias preliminares al juicio o como prueba documental que la empresa deba aportar con anterioridad, o en el mismo acto del juicio según sea su interés jurídico. De esta manera el propio demandante tiene la posibilidad de desvirtuar en lo que a él se refiere los criterios de selección que ha utilizado la empleadora, realizar un juicio de contraste o comparación con otros trabajadores no afectados por la decisión extintiva y fiscalizar que la decisión de la empresa no implique en la selección de los trabajadores afectados un trato discriminatorio o vulnerador de cualquier derecho fundamental, una actuación arbitraria o implique fraude de ley o un abuso de derecho, que constituyen en todo caso límites al ejercicio de la facultad de elección de la empresa.

De esta forma, como señala la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 2007, los límites que determinan el ámbito de extensión de las facultades empresariales son, los constitucionales, derivados de la prohibición de discriminación; los legales, establecidos en el artículo 57.1 del Estatuto de los Trabajadores ; lo límites pactados en Convenio Colectivo, o; los que hayan podido pactarse con los representantes de los trabajadores en periodo de consultas o, en su caso, fijados en la Resolución de la Autoridad Laboral que resolviese el ERE.

Y son precisamente estas dos últimas las que en el caso enjuiciado limitarían la decisión empresarial, concretamente el artículo 25 del Pacto de empresa y los establecidos por la propia empresa en la memoria entregada a los representantes legales de los trabajadores al comunicarles la iniciación del expediente extintivo el 26 de abril de 2012.

El artículo 25 del Pacto prevé que en caso de que la dirección de la empresa se vea obligada a realizar un expediente de extinción de contratos, se intentará la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes y, en caso de que no sea factible, la dirección tratará de resolverlo mediante incentivos razonables a jubilaciones anticipadas y/o excedencias que igualmente se acordarán entre las partes. Añadiendo que si a pesar de ello no se ha resuelto el 100% del problema, para alcanzar la solución definitiva y en igualdad de circunstancias y similares funciones, serán afectados por la extinción, preferentemente, el personal de menos antigüedad.

Por su parte, en el apartado 7 de la memoria del ERE se indicaba que para la determinación de los trabajadores afectados por el expediente de extinción se señalan los siguientes criterios: absentismo, amortización del puesto, antigüedad en igualdad de circunstancias, coste, capacitación y polivalencia. Aclarando que la enumeración anterior no se efectúa en función de la prioridad de aplicación, sino por orden alfabético, en la medida en que la determinación de los trabajadores será el resultado de la combinación de los criterios indicados.

A la vista de todo ello y aun considerando que en efecto, el artículo 25 del Pacto de Empresa en modo alguno atribuye a la antigüedad un carácter preferente y excluyente, sin embargo si coincidimos con las consideraciones de la Magistrada de instancia en lo atinente a que la empresa, al designar al demandante como uno de los trabajadores afectados por el ERE, no se ajustase a los criterios expuestos en la memoria ni tampoco a los previstos en el pacto.

En efecto, Asientos Esteban al efectuar la selección de los trabajadores de mano de obra directa afectados primeramente hizo una serie de exclusiones. En primer lugar la de los 7 trabajadores que tenían o habían tenido la condición de representantes de los trabajadores en el Comité de Empresa saliente y entrante. Seguidamente aplicó un criterio económico excluyendo a los 21 trabajadores cuyo coste de las indemnizaciones derivado de la extinción, calculada en función de 20 días de salario por año de servicio, superase los 32.000 euros, y también al coste que supondría la extinción de los contratos de los trabajadores relevistas (indemnización más capital coste de la pensión de jubilación parcial). A continuación también se apartaron los 8 puestos que el director de producción definió como diferenciales, entendiendo por tales los imprescindibles para la producción de la empresa.

Efectuadas las exclusiones, y en relación con los trabajadores que no estaban afectados por ellas, siguió el criterio de absentismo, incluyendo en el expediente a los 9 trabajadores cuyo índice de absentismo fuera igual o superior al 10% en el año anterior, sin computar la maternidad, paternidad, horas sindicales y huelgas.

También incluyó en el expediente a cinco trabajadores cuyos puestos d trabajo se iban a externalizar por subcontratación de sus labores a una empresa externa.

Una vez determinado el grupo restante el director de producción también excluyó a otros ocho trabajadores, uno por ser relevista de un jubilado parcial con prestación de servicios finalizada y otros siete por las razones que se indicaban.

También consta acreditado que las únicas circunstancias tenidas en cuenta para la selección del actor como afectado por el ERE fue su índice de absentismo y que la indemnización que le correspondía no superaba el límite marcado por la empresa de los 32.000. Sin valorar el resto de circunstancias indicadas en la memoria, como la amortización del puesto, la capacitación, polivalencia o la antigüedad, estando probado que todos los trabajadores codemandados ostentaban menor antigüedad en la empresa que el demandante. Esto es, ni siguiera dio preferencia, en igualdad de circunstancias y similares funciones, al criterio de antigüedad en la empresa.

Por tanto, debemos concluir, en consonancia con el criterio de instancia, que la actuación empresarial resultó arbitraria e injustificada y, por ello, el cese constituye un despido cuya calificación corresponde analizar en el siguiente motivo.

SEGUNDO.- Efectivamente, la empresa recurrente, en el segundo motivo, denuncia infracción de los artículos 3.1 del Código Civil , 51.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 124.11de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , considerando que, en la medida en que no se produjo infracción del artículo 25 del Pacto de Empresa, tampoco existió infracción del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el despido no podría calificarse como nulo. Y, en otro sentido, que el artículo 124.11 in fine de la Ley Adjetiva Laboral , en la redacción dada al mismo por el RDL 3/2012, sólo contempla como causa de nulidad las extinciones acordadas sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Añadiendo que en el caso enjuiciado en periodo de consultas no se estableció ninguna prioridad, puesto que el mismo finalizó sin acuerdo y en el acuerdo posterior entre empresa y Comité nada se recogió sobre prioridades de permanencia. Negando naturaleza de convenio colectivo al pacto de empresa del año 2007, que indudablemente tenía carácter extraestatutario.

Consideraciones que no compartimos en pronunciamientos anteriores de esta Sala (Sentencias 24 junio y 18 de julio de 2013 - recs.106 y 191de 2013 - ) y tampoco ahora.

El artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (modificado por el artículo 23.5 de la Ley 3/2012 ), establece que la decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

En el apartado 2 se dice que la demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Añadiendo que en ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo.

Como esto es lo que se plantea en el supuesto enjuiciado nos referiremos a continuación a las previsiones contenidas en el apartado 13 del mismo artículo 124, donde se establece que cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley, con las siguientes especialidades:

a) Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando la medida cuente con la conformidad de aquéllos, siempre que no se haya impugnado la decisión extintiva, de acuerdo con lo previsto en los apartados anteriores, por los representantes de los trabajadores no firmantes del acuerdo.

b) Si una vez iniciado el proceso individual se plantease demanda por los representantes de los trabajadores contra la decisión empresarial a tenor de lo dispuesto en los apartados anteriores, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta Ley.

c) El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley, cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

En el caso de la empresa demandada, ahora recurrente, los criterios de selección se establecieron en el artículo 25 del Pacto de empresa del 2007 y en la memoria remitida a los representantes de los trabajadores cuando se comunicó la apertura del periodo de consultas.

Pues bien, independientemente de no compartir la interpretación restrictiva y literal efectuada por la recurrente en relación con la naturaleza del Pacto de empresa, que indudablemente no tiene carácter estatutario, sin embargo ello no impide la calificación de nulidad del despido del actor puesto que: de una parte, el pacto aun careciendo de naturaleza normativa, si tenía eficacia general en la empresa y; de otra, porque se incumplió el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores que exigen que las empresas, en la comunicación de apertura del periodo de consultas, indiquen los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Y esta exigencia, como razona la Magistrada de instancia, no es meramente formal sino que intenta garantizar la efectividad del periodo de consultas y que la actuación de la empresa, dentro de su ámbito de discrecionalidad, no resulte arbitraria, abusiva, fraudulenta o provoque discriminaciones directas o indirectas. De tal forma que, establecidos los criterios de selección en nuestro caso unos unilateralmente por la empresa y otro, el de la antigüedad, impuesto por vía convencional, el empresario no puede obviarlos sin que ello comporte la nulidad de los ceses. Y, habiéndolo apreciado así no se incurrió en las infracciones denunciadas en este motivo.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena en costas de la empresa Asientos Esteban SL, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 500 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la empresa ASIENTOS ESTEBAN SL, frente a la sentencia dictada el 7 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 788/12, seguido a instancia de D. Luciano , contra la recurrente y otros, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia de instancia. Condenando en costas a la recurrente, incluidos los honorarios del Letrado del demandante, que fijamos en 500 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, con el nº 31 66 0000 66 0006 14, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 6/2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO:En mi voto particular a la sentencias de esta sala de 24 de junio de 2013 y 18 de julio de 2013 he razonado en detalle que a mi juicio, y con el máximo respeto al criterio mayoritario de la sala y del juez de instancia, el objeto social de ambas sociedades Aunde Esteban SA y Asientos Esteban SL es distinto, y no deben presentar cuentas consolidadas porque no pertenecen al mismo sector de actividad. En consecuencia la presentación de cuentas de Aunde Esteban SA en el ERE de Asientos Esteban SL entiendo no es un presupuesto necesario para una leal negociación del ERE, la empresa no incumple el Art. 25 del pacto de empresa de 25 de julio de 2007, y no puede extraerse la conclusión de que la antigüedad deba ser criterio prioritario de selección, la selección del demandante se ajusta a los propios criterios de la memoria, y en el expediente de regulación de empleo que ha trascurrido de acuerdo a la legalidad, se determinaron en detalle los criterios de selección de los trabajadores que iban a ser afectados por el ERE. Se constata la grave reducción de la cifra de ventas de la empresa a partir de 2008, y se cumplen en consecuencia los presupuestos materiales para la extinción del contrato laboral del actor, por estar incluido entre los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo 348/12.

LA SALA DEBIO FALLAR

Que procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de ASIENTOS ESTEBAN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, en el Procedimiento de despido nº 788/2012 seguido a instancia de DON Luciano , contra ASIENTOS ESTEBAN, S.L., AUNDE ESTEBAN, S.L., Lucio y 7 MAS y Marco Antonio y 20 MAS, y en su virtud que procede desestimar íntegramente la pretensión formulada de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido de DON Luciano .

Así lo justifica y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.