Sentencia Social Nº 8/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00008/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2014 0005646
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000752 /2015
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000686 /2014
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Ambrosio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JAVIER ALCAZAR MEDINA
RECURRIDO/S D/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Ezequiel , MINISTERIO FISCAL
MINISTERIO FISCAL , Marcial
ABOGADO/A: FOGASA, JOSE VALLEJO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a veinticinco de Enero de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el presente recurso de suplicación interpuesto por Ambrosio , contra la sentencia número 0406/2014
del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 11 de Diciembre , dictada en proceso número
0686/2015, sobre DESPIDO, y entablado por Ambrosio frente a Marcial ; Ezequiel ; FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor, D. Ambrosio , mayor de edad y con N.I.E. NUM000 , suscribió en fecha 26-05-14 un contrato de trabajo a tiempo parcial para obra o servicio determinado (consistente en 'apoyo en inicio temporada terraza') con la empresa AYDIN EROGLU, para prestar servicios como ayudante de camarero en los centros de trabajo Pamukkale Kebab-Nazar, sitos en C/ Actor Cecilio Pineda, 6 (Barrio del Carmen) y C/ Torero Pepín Liria (Ronda Sur). Dicho contrato que obra en autos, se da aquí por reproducido.



SEGUNDO.- En fecha 04-08-14 la precitada empresa cursó la baja del actor en Seguridad Social por causa de 'baja voluntaria del trabajador'.



TERCERO.- En fecha 19-08-14 el actor presentó escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con el siguiente relato de hechos: 1° Desde el pasado 16/05/2014, vengo trabajando para la empresa denunciada, aún cuando el alta en Seguridad Social me fue realizada el 26 de mayo de 2014. Aunque el pasado 4 de agosto de 2014 recibí un mensaje al móvil de la TGSS, comunicándome la baja. Sin haber dejado de trabajar ningún día. Por lo que en este momento me encuentro sin dar de alta en seguridad social.

1.1.- En el contrato de trabajo se dice que mi jornada de trabajo es de 6 horas diarias, especificando el mismo que el horario es de lunes a domingo de 14-15 horas y de 20 a 24 horas. Este dato es contrario a la realidad.

1.2.- El HORARIO EFECTIVO Y REAL DE TRABAJO ES DE LUNES A DOMINGOS, SIN DESCANSO ALGUNO ENTRE SEMANA: DE LUNES A DOMINGOS 12 A 16#30 Y DE 19 A 1#30 HORAS. (EXCEPTO SÁBADOS Y DOMINGOS QUE ES LA JORNADA ACABA A LAS 2#30 HORAS).

1.3.- De lunes a Viernes trabajo una media diaria de 11 horas, y los sábados y los domingos se amplia a 12 horas por día. Por lo que mi jornada media semanal es de 79 horas.

2° La empresa dispone de 4 centros de venta, o centros de trabajo, y me hace rotar de forma permanente entre los cuatro centros, en función de la carga diaria de trabajo que hay en cada centro.

Los centros de trabajo se localizan en las siguientes direcciones: PAMUKKALE KEBAP, en Cae ACTOR CECILIO PINEDA, 6- BAJO 30002- BARRIO DEL CARMEN (MURCIA).

PAMUKKALE KEBAP, en Calle PIO XII, 28 BAJO, SANTIAGO EL MAYOR- MURCIA.

2.1.- La empresa dispone de otros dos centros de trabajo en RONDA SUR (CALLE PEPIN LIRIA), Y EN C/ ANTONETE GALVEZ, 16- BARRIO LA FAMA), los cuales en la actualidad los mantiene cerrados durante el mes de agosto.

3°.- Mi desempeño habitual lo realizo indistintantemente en Calle Actor Cecilio Pineda, 6, y en Pío XII, 28 Santiago el Mayor. La empresa me dice cada día donde me tengo que desplazar a realizar mi tarea. En ocasiones me hace ir a trabajar a un centro de trabajo por la mañana y al otro por la tarde. En las últimas semanas me están enviando más al centro de trabajo de Santiago el Mayor.

4°.- Mi desempeño profesional es de preparación de la comida, como cocinero, y camarero simultáneamente, aunque normalmente estoy de cocinero.

5° La empresa NO ME HA REMUNERADO regularmente y mediante nómina salario desde que estoy trabajando para la empresa. La empresa me abona en mano de forma irregular cantidades sueltas de 150 ? en dos ocasiones, una ocasión 200 ?, otras veces cantidades de 50 ? o 20 ?, no habiéndome abonado más de unos 800 ? en los meses de trabajo realizado.

Por lo tanto, SOLICITO a esa INSPECCIÓN DE TRABAJO, realice las actuaciones preceptivas y constate como ciertos los hechos aquí denunciados, y se levanten las oportunas actas liquidatorias y de sanción correspondientes a mi desempeño profesional efectivo.



CUARTO.- En fecha 19-09-14 el actor presentó otro escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con el siguiente relato de hechos: 1º EL PASADO DÍA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2014, CUANDO ME DISPUSE A INICIAR MI JORNADA DE TRABAJO EN EL CENTRO LA CALLE PIO XII, 28- BAJO EN SANTIAGO EL MAYOR - MURCIA, TAL COMO LA EMPRESA ME HABÍA INDICADO A TRAVÉS DE UNO DE MIS JEFES Ezequiel , MI OTRO JEFE Marcial ME COMUNICÓ: MI HERMANO DICE QUE TÚ NO PUEDES ENTRAR A TRABAJAR PORQUE NO TIENES ALTA. VETE A TU CASA, Y YA HABLAREMOS.

2º ESE DIA POR LA TARDE REALICÉ DIVERSAS LLAMADAS Y NO ME COGIÓ EL TELEFONO.

SOBRE LAS 19 HORAS LE LLAMÓ MI ASESOR JAVIER ALCAZAR, Y EL SR. Ezequiel SI COJIÓ EL TELÉFONO, A QUIEN LE CONFIRMÓ, QUE POR CONSEJO DE SU ASESORA YO NO PODIA IR A TRABAJAR HASTA QUE NO ME DIERA DE ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL.

3º EL PASADO DÍA 18 DE SEPTIEMBRE DE 2014, REALICÉ NUEVAS LLAMADAS AL TELÉFONO DE MI JEFE, SR. Ezequiel , POR LA LLAMADA, A QUIEN LE VOLVÍ A SOLICITAR MI INCORPORACIÓN A MI EMPLEO, O SI NO QUE ME DIERA LA CORRESPONDIENTE CARTA DE DESPIDO. AFIRMÁNDOME QUE NO ME PERMITÍA CONTINUAR TRABAJANDO EN LA EMPRESA, TAL COMO LE HABÍA INDICADO SU ASESORA.

4º ANTE LA DECISIÓN DE LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA HE TOMADO LA DECISIÓN DE INTERPONER PAPELETA DE CONCILIACIÓN POR DESPDIO VERBAL.



QUINTO.- El actor desde 18-05-14 hasta 17-09-14 ha prestado servicios como cocinero indistintamente para las codemandadas empresas AYDIN EROGLU y TAHSIN EROGLU en los centros de trabajo sitos en Barrio del Carmen, C/ Actor Cecilio Pineda, 6 bajo, Santiago el Mayor, C/ Pío XII, 28 bajo, Ronda Sur, C/ Torero Pepín Liria y Barrio de la Fama, C/ Antonete Gálvez, 16; con un salario mensual de 1.049,39 ?, incluida la prorrata de pagas extras y sin ostentar ni haber ostentado cargo sindical ni representativo alguno de los trabajadores.



SEXTO.- Como consecuencia de la denuncia presentada por el actor el 19-08-14, el día 10-09-14 la Inspectora de Trabajo Dª Concepción y la Subinspectora de Trabajo Dª Milagros giraron visita al centro de trabajo sito en Santiago el Mayor, C/ Pío XII, 28 bajo; encontrándose en el mismo únicamente el actor, que estaba prestando servicios como cocinero y camarero. En el curso de dicha visita se presentó en el centro de trabajo la esposa de Ezequiel , quien manifestó a las actuantes que ella no prestaba servicios en dicho centro de trabajo pero sí el actor.

SEPTIMO.- La precitada actuación de la Inspección de Trabajo produjo el alta de oficio del actor en Seguridad Social por cuenta de la empresa TAHSIN EROGLU con efectos desde 10-09-14 y baja con efectos desde ese mismo día.

OCTAVO.- Al actor no le fue posible incorporarse a su puesto de trabajo el día 17-09-14 en el centro de trabajo sito en Santiago el Mayor, C/ Pío XII, 28 bajo, al encontrase el mismo cerrado e indicársele por Marcial que no podía trabajar al no estar dado de alta en Seguridad Social.

NOVENO.- En fecha 30-09-14 se celebró sin avenencia el preceptivo acto conciliatorio ante el S.R.L.

en virtud de papeleta presentada el 19-09-14.

DECIMO.- El actor figura dado de alta en otra empresa (DONER COY, S.L.) desde 15-10-14.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando en parte la demanda planteada por D. Ambrosio , frente a las empresas AYDIN EROGLU y TAHSIN EROGLU y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido enjuiciado, condenando solidariamente a las empresas codemandadas a que a su elección, ejercitable en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, opten entre readmitir al trabajador demandante en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones que regían con anterioridad al despido, abonándole el importe de los salarios dejados de percibir, o extinguir el contrato de trabajo con efectos desde 17-09-09 y abonar al trabajador una indemnización en cuantía de 379,51 ?; todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que, en su caso y con los límites legalmente establecidos, le corresponda sumir al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Graduado Social don Javier Alcázar Medina, en representación de la parte demandante.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado don José Vallejo Gómez, en representación de los demandados.



CUARTO .- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de Diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 11 de Diciembre del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Murcia en el proceso 686/2014, estimó la demanda deducida por D. Ambrosio contra las empresas D. Aydin Eroglu y D. Tahsin Eroglu, el Fogasa y el M Fiscal y declaró la improcedencia del despido del actor acordado por las empresas codemandadas a las que condenó, solidariamente, a que, a su opción, bien readmitieran al trabajador demandante, bien dieran por extinguida la relación, con efectos del 17/9/2014, con el pago de una indemnización de 379,51?, rechazando la nulidad invocada por vulneración de derechos fundamentales.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra que declare la nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, denunciando la vulneración de la doctrina representada por la sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Aragón de fecha 8/11/2013,nº 535/2013 , cuyo fundamento de derecho cuarto reproducía.

Las empresas demandadas se oponen al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la adición de un hecho declarado probados de nueva redacción, con el numeral undécimo, del siguiente tenor: Undécimo: El día 11 de septiembre del 2014 el actor registro papeleta de conciliación por reclamación de cantidad, seis días antes de que la empresa decida su inmediato despido verbal el día 17/9/2014, no permitiéndole el acceso a su puesto de trabajo '; la revisión se fundamenta en la papeleta de conciliación y acta de conciliación de fecha 30 de septiembre, obrantes a los folios 37 y 38, por lo que debe prosperar.

FUNDAMENTO

TERCERO .- La sentencia recurrida rechazo la nulidad invocada en la demanda, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no apreciar que el despido fuera una 'represalia por las denuncias por el trabajador ante la Inspección de Trabajo (o que constituiría vulneración del derecho a la indemnidad), sino una medida de autoprotección de las empresas codemandadas ante una eventual actuación de la Inspección de Trabajo por permitir al trabajador prestar servicios sin estar dado de alta'. De tal criterio discrepa el trabajador demandante insistiendo en que su despido es una consecuencia no solo de las denuncias realizadas ante la Inspección, la visita girada por esta y, además, de la actuación previa al vía jurisdiccional, llevada a cabo mediante la presentación de una papeleta de conciliación el día 11 de septiembre.

Las empresas codemandadas, con ocasión de la impugnación, denuncian la defectuosa formalización de la censura jurídica, porque en la misma no se concreta cual sea el precepto infringido y porque la sentencia de la sala de lo Social del TSJ de Aragón no constituye jurisprudencia.

Esta Sala debe rechazar los defectos denunciados en la formalización del recurso, pues si bien las sentencia de las salas de lo social no crean jurisprudencia, el autor del recurso, con ocasión del segundo motivo del recurso, reproduce el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencian de fecha 8/11/2013 ,nº 535/2013 de la Sala de lo social del TSJ de Aragón, en el cual se menciona el artículo 24 de la CE y este mismo precepto se concreta como infringido en el suplico del recurso de suplicación interpuesto.

De conformidad con el relato de los hechos decolados probados: a) El actor suscribió contrato de trabajo el día 26/5/2014 (apartado primero), hecho este del que hay que concluir que fue dado de alta en el RGSS en la misma fecha; b) Posteriormente, la empresa curso su baja en el RGSS el 4/8/2014 (apartado segundo) por baja voluntaria, a pesar de lo cual el trabajador presento denuncias ante la Inspección de Trabajo con fechas 19 de Agosto, con el contenido que expresa el apartado Tercero, como consecuencia de la cual el día 10 de Septiembre del 2014; c) La Inspección giro visita comprobando como el actor prestaba servicios en uno de los centros de trabajo de las empresas codemandadas (apartado sexto);d) El día 11 de septiembre del 2014, el actor presento papeleta de conciliación contra las mismas reclamando cantidades por salarios impagados y horas extraordinarias (apartado undécimo); e) Al trabajador s e le impide entrar al trabajo el día 17 de septiembre, con el pretexto de no estar dado de alta en Seguridad Social (apartado Octavo).

Dada tal sucesión cronológica de hechos, en particular las denuncias a la Inspección de Trabajo, la visita de la misma girada a la empresa, en virtud de la cual se constata la prestación de servicios por parte del denunciante, siendo este el único trabajador que existía en el centro de trabajo y la siguiente presentación de la papeleta de conciliación reclamando el pago de cantidades adeudadas, esta sala ha de estimar que, de conformidad con reiterada interpretación jurisprudencial, concurren indicios suficientes para concluir que el despido verbal del trabajador se produce como consecuencia de tales denuncias y reclamación previa a la vía jurisdiccional.

Esta Sala discrepa del criterio del Juzgador de instancia y no alcanza a comprender sus argumentos, cuando afirma que tales indicios han quedado desvirtuados, porque la empresa acredita que el despido no es una represalia sino una medida de autoprotección para evitar sanciones por dar empleo a un trabajador que no se encuentra dado de alta, pues no se discute el hecho (comprobado por la actuación inspectora) de que el demandante estaba prestando servicios en centro de trabajo de las empresas codemandadas y es evidente que, en tales circunstancias, es la empresa la que está obligada a dar de alta al trabajador, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 13.2 de la LGSS y 29.1 del RD 84/1996 . No habiendo quedado desvirtuados, los indicios antes concretados, procede estimar que el despido del trabajador se produce como consecuencia de las denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo, seguida de la correspondiente visita de Inspección, así como de la papeleta de conciliación presentada el día 11 de Septiembre d el 2014, por lo que tal despido vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 d e la CE , en su vertiente de garantía de indemnidad.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de suplicación y revocar la sentencia recurrida, para en su lugar con aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5 del estatuto de los Trabajadores , declarar su nulidad y condenar a las empresas codemandadas a readmitir al trabajador, condenándolas, solidariamente, dado que las mismas no cuestionan la solidaridad declarada por la sentencia recurrida, al pago de los salarios dejados de percibir desde el 17/9/2014 hasta la fecha de notificación de esta sentencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de Diciembre del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Murcia en el proceso 686/2014, revocarla y, con estimación de la demanda deducida por D. Ambrosio contra las empresas D. Aydin Eroglu y D. Tahsin Eroglu y contra el Fogasa, declarar la nulidad del despido del actor de fecha 17/9/2014 y condenar solidariamente a las empresas demandadas a que procedan a la readmisión del trabajador despedido y condenarlas solidariamente a pagar al actor los salarios dejados de percibir desde dicha fecha y la de notificación de esta sentencia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES553104000066075215, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066075215, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.