Sentencia Social Nº 8/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2350/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2350/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000413

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0000413

SENTENCIA Nº: 8/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12/1/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ramón contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 28-7-15 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Ramón frente a FUNDICIONES ESKORIATZA SL., INSS Y TGSS y MUTUA DE A.T. Y E.P. MUTUALIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Ramón prestó sus servicios para la empresa 'Fundiciones Eskoriatza, S.L.' desde el 26 de Enero del 2.009 hasta el 9 de Diciembre del 2.014, fecha en la que causó baja en la empresa por jubilación.

SEGUNDO.- Durante su vida laboral activa, D. Ramón ostentó la categoría profesional de operario de fundición, consistiendo sus tareas en preparar la máquina, colocar el molde correspondiente a la operación que debía realizar, vigilar el funcionamiento de la máquina, resolver las incidencias que se pudieran producir durante el proceso de producción, cambiar los moldes y recoger la producción.

TERCERO.- El 8 de Abril del 2.014, D. Ramón tenía asignado el turno de mañana, desde las 6 horas a las 14 horas, y cuando finalizó ese turno de trabajo, y mientras D. Ramón se encontraba en el vestuario de la empresa, cambiándose para trasladarse a su domicilio se sintió mal, y sus compañeros le llevaron al Hospital de Zumarraga, desde donde fue trasladado al Hospital de Txagorritxu, en la localidad de Gasteiz, cuyos servicios médicos le diagnosticaron un edema de pulmón.

CUARTO.- El 8 de Abril del 2.014, D. Ramón pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad común, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos de 'Osakidetza', situación en la que permaneció hasta el 9 de Diciembre del 2.014, fecha en la que pasó a la situación de jubilación.

QUINTO.- El 3 de Octubre del 2.014, D. Ramón inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de Octubre de 2.014, en la cual se reconocieron a D. Ramón las siguientes lesiones: 'SCASET IAM no Q trivaso: 1ª diagonal, CD y circunfleja. Revascularización incompleta por dificultades técnicas y alto riesgo sobre CD. Arterioesclerosis MMII, revascularización MID. Dolor MII. Cardiopatía isquémica con IAM no Q y EAC trivaso 1ª diagonal, CD y circunfleja. Se regularizó 1ª diagonal y descartada en sesión clínica la resvascularización sobre CD por dificultad técnica. PE subóptima al 53%. Capacidad funcional disminuida de 5 mets. La prueba se detiene por mareo sin arritmias y eléctricamente negativa al esfuerzo realizado. Limitado para requerimientos de mediana y gran internsidad'; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.

SEXTO.- D. Ramón padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Cardiopatía isquémica con oclusión crónica de la coronaria descendente, estenosis del 90% en la primera diagonal y lesión difusa en la circunfleja, lesiones que dieron lugar a un infarto no Q, y que fueron intervenidas quirúrgicamente mediante angioplastia, operación en la que se realizó una revascularización incompleta de la coronaria descendente, en la se colocó un stent. Arteriopatía periférica en las dos piernas, habiendo sido intervenido quirúrgicamente en la pierna derecha el 31 de Mayo del 2.013, operación en la que se realizó una tromboendarterectomía y se colocó una prótesis de Dracon de plata anillada de 8 milímetros, estando pendiente de intervención la pierna izquierda. Intervenido quirúrgicamente en el mes de Noviembre del 2.013 para quitarle una catarata. Hipertensión arterial. Dislipemia. Diabetes no dependiente de la insulina. Fumador hasta hace unos cinco años. Hábito enólico'.

SEPTIMO.- Las lesiones que padece D. Ramón le producen los siguientes déficits funcionales: 'Disminución de la capacidad de esfuerzo, que alcanza 5 mets, con una fracción de eyección del 41% '.

OCTAVO.- La base reguladora de D. Ramón es la de 2.034,65 euros para la contingencia de accidente de trabajo, y la de 1.862,34 euros para la contingencia de enfermedad común, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

NOVENO.- En la empresa 'Fundiciones Eskoriatza, S.L.' la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia' cubre las contingencias profesionales, mientras que el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social cubren las contingencias comunes.

DECIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de Diciembre del 2.014.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimo parcialmente la demanda, declaro que las lesiones que padece D. Ramón son imputables a la contingencia de enfermedad común, y que D. Ramón no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, pero si afecto a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de operario de fundición, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a D. Ramón una pensión vitalicia de 1.396,75 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 28 de Octubre del 2.014, y les absuelvo de los demás pedimentos de la demanda, y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia' y a la empresa 'Fundiciones Eskoriatza, S.L.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las codemandadas INSS y Mutualia.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del beneficiario demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por accidente de trabajo o, subsidiariamente, por enfermedad común, y también el grado de incapacidad permanente total, para su categoría profesional de operario de fundición (jubilado desde diciembre de 2014), nacido el 9-12-1951, y que presenta un cuadro de lesión o enfermedad coronaria con una fracción de eyección del 41% y unos METS de 5, habiendo discutido la calificación de la contingencia al haberse producido el evento el 8-4-2014 en los vestuarios, tras la jornada laboral, cuestión respecto de la contingencia que en el medio de impugnación extraordinario actual no se volverá a presentar.

Y es que disconforme con tal resolución de instancia, el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del beneficiario recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 6 al objeto de incluir lo que denomina ser dos errores, el primero referido a que el trabajador es tratado con insulina y el segundo a que ya es un exbebedor y exfumador, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto insiste en apreciaciones no novedosas, y respecto de la disnea que quiere que se refleje de medianos-mínimos esfuerzos, mediante unas nuevas pautas valorativas que sin perjuicio de estar basadas en instrumentos probatorios trascendentes, tan solo quieren partir de nuevas deducciones, conjeturas e interpretaciones en atención, no solo a los diagnósticos sino también a la medicación o farmacia, pretendiendo recoger como secuelas lo que son diagnósticos y tratamientos, en aparente contradicción y conjetura más propia de valoración de prueba, que queda al albur de la apreciación más objetiva del Juzgador de instancia, cuyo criterio no se ha demostrado ilógico, absurdo o erróneo en las afirmaciones que contiene de la patología más importante (la cardiológica), sin perjuicio de otras pautas propias de contingencia común que se refieren a acciones y factores de riesgo mas que a limitaciones añadidas.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS peticionando el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta las lesiones probadas e indubitadas, por cuanto hemos denegado la revisión fáctica propuesta.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento judicial de instancia del grado de incapacidad permanente total (cualificado) para la categoría profesional de operario de fundición, que ciertamente las lesiones coronarias padecidas en la actualidad, sin perjuicio de valoraciones más subjetivas, se corresponden con una enfermedad coronaria o cardiológica cuyo grado de intensidad y afectación se plasma en la redacción fáctica y jurídica, y permite concluir con el padecimiento de una cardiopatía isquémica que, sin perjuicio de las revascularizaciones, provoca una FE del 41% y de 5 METS, con la trascendencia y limitación cardiológica consiguiente, que pretende objetivar el grado de incapacidad atendiendo a las realidades laborales que se evidencias según la doctrina.

Y es que, como bien avisa la entidad gestora impugnante, nuestra doctrina jurisprudencial le otorgaría el grado de incapacidad permanente absoluta para fracciones de eyección inferiores al 40% (Recursos 214/15, 1690/15), pero no en pronunciamientos de fracción superior en los que se tiende a la equiparación con el grado de incapacidad permanente total (Recursos 565/15, 362/15, 1732/14, 1911/13, 1773/13 entre otros muchos).

Y es que la doctrina mantenida pretende objetivar un grado determinado de incapacidad permanente según el porcentaje de la fracción de eyección con limitación cardiológica, sin perjuicio de otras patologías concurrentes. Por ello, en el supuesto de autos, aún cuando es bien cierto que la capacidad laboral objetivada ya recoge un grado de incapacitación para la profesión habitual, la fracción de eyección y la capacidad de esfuerzo de 5 METS, muestra una posibilidad de capacidad residual para actividades más livianas o sedentarias que suponen una suficiencia menor que impide la estimación de la pretensión del recurrente.

Por todo lo mencionado procede la desestimación íntegra del Recurso de Suplicación del beneficiario recurrente al no darse la infracción del párrafo 5 del art. 137 de la LGSS .

CUARTO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Ramón contra la sentencia dictada en fecha 28-7-15 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en autos nº 82/15 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS, TGSS, MUTUALIA Y FUNDICIONES ESKORIATZA S.L., confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2350-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2350-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.