Sentencia SOCIAL Nº 8/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 464/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

b
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0024586
Procedimiento Recurso de Suplicación 464/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Seguridad social 551/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 8/18-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 464/2017, formalizado por la letrada Dña. BEATRIZ FERNANDEZ
FIDALGO en nombre y representación de Dña. Manuela , contra la sentencia de fecha 11/01/2017 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Seguridad social 551/2016, seguidos a
instancia de D./Dña. Manuela frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Manuela , nacida en fecha NUM000 de 1968, se encuentra afiliada al régimen general con número NUM001 .

Prestó sus servicios para la Escuela de FP Santa María del Castillo desde el 1 de octubre de 1990, y ello hasta el 31 de agosto de 2012. Desde el 1 de septiembre de 2013 al 7 de octubre de 2015 lo hizo para la Sociedad Cooperativa Gredos San Diego. Del el 11 de octubre de 2016 obtuvo prestación por desempleo.

(Folio 257 a 129).



SEGUNDO.- Doña doña Manuela fue intervenida en el año 2012 de un tumor maligno de pulmón, estando en situación de incapacidad temporal desde el 5 de marzo de 2012 hasta el 4 de marzo de 2013.

El informe médico de evaluación de incapacidad temporal de 7 de julio de 2015 hace constar que se encuentra de baja desde el 10 de marzo de 2014, que, siendo el diagnóstico principal el trastorno depresivo no clasificado. Especifica que dicha incapacidad temporal de marzo de 2014 es por trastorno adaptativo a problemática laboral, extractando el informe de 19 de noviembre de 2014 en el que la paciente refiere hostilidad y acoso por parte del jefe de estudios. Se hace constar también que la sintomatología se encuentra en relación a la experiencia de enfermedad oncológica y a la conflictividad laboral posterior que actualmente se encuentra en proceso judicial. En la revisión psiquiátrica de 5 de marzo de 2015 se establece que se ha ido rediciendo el nivel de ansiedad basal y se ha observado una mejoría en el estado de ánimo. La evolución clínico laboral hace constar que presenta una reacción adaptativa a conflicto laboral El citado informe hace constar que en el mes de septiembre de 2013 se reincorporó al trabajo tras un proceso neoplásico.

Fue dada de alta en fecha 10 de julio de 2015.

(Folios 94 y 239).

El proceso neoplásico del año 2013 está documentado al folio 188, que incorpora un informe radiológico de 29 de agosto de 2013, y establece: microcalcificaciones amorfas de distribución agrupada, identificadas en mamografía que ocupan un eje máximo de 4 mm, y ello en la mama izquierda. Se hace constar que el grado de sospecha es bajo, se extirpan en su totalidad. Se diagnostica como adenosis con hiperplasia epiltelial ductal con atipia. Se recomienda, dado que las microcalificaciones se extirparon en su totalidad, valora la colocación de marcador metálico en lecho de biopsia si se va a realizar exéresis quirúrgica, o bien realizar seguimiento estricto de esta mama comenzando con un nuevo control mamográfico en 6 meses.

En informe radiológico de 4 de junio de 2014 se hace constar: -motivo de la petición: lumbalgia.

-Disco L4-L5: marco ensanchamiento discal difuso que asocia protusión discal posterior global.

-Disco L5-S1: protusión discal posterior global predominando el componente posteolateral derecho.

(Folio 189).

En consulta de 25 de julio de 2014 acude con mejor de la sintomatología (folio 190).

En informe del médico de atención primaria de 2 de septiembre de 2015 se hacen las siguientes observaciones: 'Actualmente se añade a su patología previa un proceso de partes blandas (tumor de células gigantes), que limita desplazamientos, pendiente cirugía. El proceso neoclásico de pulmón precisa revisión cada seis meses y la dispersión posterior a un precisa tratamiento. La situación con lleva deterioro físico y fragilidad para realizar actividad laboral habitual: profesora de formación profesional'.



TERCERO.- La actora fue despedida en fecha 7 de octubre de 2015, despido declarado improcedente por sentencia de 11 de agosto de 2016 dictada por el Juzgado nº12 de los de Madrid, despido que se produjo por faltas de asistencia no justificadas y que, razona la sentencia, no se debió a un incumplimiento culpable de la trabajadora a la vista de sus estado dad la evolución de sus dolencias (folios 208 a 212).



CUARTO.- Se inició a instancias del INSS expediente de incapacidad permanente en fecha 24 de noviembre de 2015. En su solicitud hace constar que es diplomada en estudios empresariales, y que en el año anterior su puesto de trabajo de profesora de FP, contabilidad y administración, formación y orientación laboral, abarca, clases, con reuniones, cuidado en recreos, patios, comedores y pasillos (folio 64).

El informe de síntesis se emite en fecha 14 de enero de 2016 hace constar como antecedentes la demora en la calificación en fecha 4 de noviembre de 2015, con tumoración partes blandas en región anterior del tobillo izquierdo, con cirugía del tobillo reciente, 'ver evolución'. Se establece que la cirugía del tumor de células gigantes de la vaina tendinosa del tobillo izquierdo (tumor benigno) se realizó el 14 de octubre de 2015: resección marginal. Se inicia tratamiento rehabilitador en fecha 21 de diciembre de 2015 y previsto hasta finales de enero. Refiere: dificultad para deambulación y bipedestación prolongada; disnea de moderados esfuerzos desde la cirugía pulmonar por cáncer epidermoide de 2012; ánimo bajo. El último informe de psiquiatría que aporta es de 8 de septiembre de 2015, señalando que padece un trastorno depresivo con sintomatología ansiosa en remisión parcial.

El informe de síntesis, como juicio diagnóstico y valoración hace constar: -tumor de células gigantes de la vaina tendinosa de tobillo izquierdo el 14/10/15.

-trastorno depresivo en remisión parcial.

-cáncer epidermoide pulmón (2012) sin datos de recidiva.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se establece que son para tareas que requieran realización de esfuerzos. Concluye que no hay causa de IP en el momento actual.

(Folios 82 y 83).

El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe propuesta de fecha 26 de enero de 2016 que propone no calificar a la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. (Folio 84).

En fecha 27 de enero de 2016 el INSS dicta resolución que deniega la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. (Folio 19).



QUINTO.- Doña Crescencia tiene reconocida por la Comunidad de Madrid un grado total de discapacidad del 49%, con baremo de movilidad negativo (0), en resolución de 19 de mayo de 2015 (folio 207).

La base reguladora alcanza la cantidad de 2.606,91 euros para la incapacidad permanente total, y la de 2.601,91 euros para la parcial. Fecha de efectos 27 de enero de 2016.



SEXTO.- Se interpone reclamación administrativa previa que es desestimada en fecha 18 de abril de 2016. (Folio 23).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por doña Manuela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Manuela , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/01/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación del ordinal quinto y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal quinto interesa la recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'Doña Manuela tiene reconocida por Dictamen de la Comunidad de Madrid, grado de discapacidad por las siguientes patologías: 1.- Enfermedad de aparato respiratorio por N. de pulmón de etiología TUMORAL.

2- Trastorno de la afectividad por Trastorno Adaptativo de etiología PSICOGENA.

Por dichas patologías se le reconoce, en el mismo documento, un grado total de discapacidad del 49%.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 27, 28, 30, 31 y 143.

Se accede a ello, pues en la resolución administrativa figura que la actora tiene una limitación en la actividad global del 46%, que sumado a los factores sociales complementarios le supone un grado de discapacidad del 49%.

En cuanto al ordinal séptimo, pretende la recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: 'SEPTIMO.- Como secuelas del tratamiento realizado (quimioterapia, radioterapia y cirugía) la paciente presenta un déficit en la movilización del brazo derecho principalmente con la elevación del mismo, así como parestesias en MMSS y MMII, más acentuadas en ambas manos.' (folio 27 y 28).

La situación conlleva deterioro físico y fragilidad para realizar actividad laboral habitual' (folio 30 y 31).

Están agotadas todas las posibilidades terapéuticas, médicas quirúrgicas y rehabilitadoras.

Dña. Manuela , presenta en su situación actual, una imposibilidad funcional para las tareas fundamentales de su trabajo habitual con un mínimo de rendimiento eficiente con un mínimo de rendimiento eficiente.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 27, 28, 30, 31 Y 225 a 237 de autos.

No se accede a esta pretensión, pues contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, como es que tiene ' ... una imposibilidad funcional para las tareas fundamentales de su trabajo habitual...' , por lo que se rechaza la referida pretensión

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad y el artículo 1.3 de la Orden ministerial de 15 de abril de 1969, así como la jurisprudencia contenida en sentencias de 24 de julio de 1996 y 9 de marzo de 1990, así como una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, por entender en síntesis que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

La actora es diplomada en estudios empresariales, y en el año anterior su puesto de trabajo de profesora de FP, contabilidad y administración, formación y orientación laboral, abarca, clases, con reuniones, cuidado en recreos, patios, comedores y pasillos -ordinal cuarto del relato fáctico- y de lo expuesto en los ordinales segundo y cuarto del relato fáctico y en la fundamentación jurídica con carácter fáctico se desprende que fue objeto de cirugía pulmonar por cáncer epidermoide de 2012 -sin recidiva- y que '...la hiperplasia ductal atípica (atypical ductal hyperplasia, ADH), el patrón de crecimiento celular es anormal y tiene algunas (no todas) las características de un carcinoma ductal in situ (que es un precáncer). Esto significa que la ADH todavía no es un precáncer, aunque está asociada con un mayor riesgo de padecer cáncer de seno posteriormente (fuente http://www.cancer.org).Se concluye que la actora no ha sufrido un cáncer de mama, sino que ha sido intervenida para la extirpación de microcalcificaciones que están relacionadas con un mayor riesgo de padecer cáncer.' . Así mismo, le fue detectado un tumor de células gigantes de la vaina tendinosa de tobillo izquierdo el 14/10/15, de carácter benigno, independiente del Carcinoma pulmonar que limita para desplazamientos, a nivel lumbar padece un ensanchamiento discal difuso a nivel L4-L5 que asocia protusión discal posterior global y una protusión discal posterior global predominando el componente posteolateral derecho a nivel L5-S1 y un trastorno depresivo con sintomatología ansiosa en remisión parcial, por lo que entendemos que no estaría impedida para desempeñar las tareas propias de profesora de FP, contabilidad y administración, formación y orientación laboral, pues la actividad es predominantemente sedentaria y no exige esfuerzo o una deambulación continuada aunque también desempeñe el cuidado de los alumnos en recreos, patios, comedores y pasillos, pues no se trata de niños pequeños y son tareas accesorias y las lesiones psíquicas no son graves y están en remisión parcial y aunque en el recurso no está claro si también se interesa la incapacidad permanente parcial entendemos que los menoscabos funcionales no le ocasionan una disminución igual o superior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, precisando respecto al grado de discapacidad, que aunque tiene una discapacidad del 49% , tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 (Recurso: 2107/2007 ) no son equivalentes ni en su concepto ni en sus consecuencias la incapacidad permanente y la discapacidad, siendo factible la existencia de la primera sin la segunda o lo contario y en el presente caso, como se ha dicho, su profesión habitual no exige esfuerzos, por lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Manuela , frente a la sentencia de 11 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid , dictada en los autos 551/2016, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0464-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0464-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 05/02/2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.