Sentencia SOCIAL Nº 8/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 426/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

R.S. 426/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0042505
Procedimiento Recurso de Suplicación 426/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 985/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 8
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a quince de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 426/2017, formalizado por la LETRADA Dña. MARIA CARAVACA
CABALLERO en nombre y representación de Dña. María Dolores , contra la sentencia de fecha veintidós
de febrero de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 985/2016, seguidos a instancia de D. María Dolores frente a D. Pedro , Dña.
Agueda , Dña. Abilio y Dña. Ángeles , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la demandante ha venido prestando sus servicios como Empleada de Hogar para los codemandados Dña. Agueda y D. Pedro , en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 , de Madrid, desde el 1 de septiembre de 2006, en jornada de 4 horas diarias, los lunes, miércoles y viernes, de cada semana, 12 días de media al mes, percibiendo un salario de 10,50 €/hora, equivalente a un total mensual, de 504 €,

SEGUNDO.- Que la demandante ha venido también prestando servicios para la codemandada Dña.

Ángeles , hija de las personas antes referidas, en su domicilio de de la CALLE000 NUM000 , planta NUM003 , puerta NUM004 , de Madrid, desde el 1 de febrero de 2014, en jornada de 3 horas diarias, prestada los miércoles de cada semana, a cambio de una retribución de 10,50 €/hora.



TERCERO.- Que asimismo, la demandante ha prestado también servicios de limpieza en la Farmacia Cabello España, desde el 1 de febrero de 2011, de la que es titular el codemandado D. Abilio , desde el 18 de diciembre de 2015, fecha en que le fue trasmitida por su anterior titular, su padre, D. Pedro , con jornada de 4 horas semanales, a cambio de una retribución salarial de 10,50 €/hora, equivalente a 5,98 €/ día de media anual.



CUARTO.- Que asimismo la demandante presta servicios como Empleada de Hogar, por horas, en otros domicilios del mismo inmueble de la CALLE000 NUM000 de Madrid.



QUINTO.- Que la demandante estuvo de vacaciones desde el 23 de julio de 2016 hasta el 23 de agosto de 2016, y a su regreso de las mismas, D. Abilio despidió verbalmente a la actora, el 25 de agosto de 2016, habiendo procedido a contratar a otra trabajadora en su sustitución, Dña. Nicolasa , desde mediados del mes de agosto de 2016

SEXTO.- Que la actora dejó de acudir a trabajar al domicilio de Dña. Ángeles , y al de sus padres, los codemandados Dña. Agueda y D. Pedro , el siguiente miércoles, día 24 de agosto, posterior al regreso de sus vacaciones.

SEPTIMO.- Que la demandante ha dejado de percibir la retribución salarial devengada por la prestación de servicios en la referida Farmacia desde, el 1 de febrero de 2011, a excepción de 2.000 € que le fueron abonados en enero de 2015.

OCTAVO.- Que la actora ha dejado de percibir la retribución correspondiente al mes de julio de 2016 (hasta el 23) devengada por la prestación de servicios para Dña. Ángeles , 3 miércoles, a razón de 3 horas cada día, por un total de 94,50 € (9 X 10,50).

NOVENO.- Que la actora ha dejado de percibir la retribución correspondiente a 27 horas del mes de julio de 2016 (hasta el día 23) devengada por la prestación de servicios para Dña. Agueda y D. Pedro , por un total de 283,50 €.

DECIMO.- Que en fecha 29 de septiembre de 2016, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia

TERCERO : En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando las excepciones opuestas en juicio, de indebida acumulación de accione y procesos, y de caducidad en la acción de despido ejercitada, y estimando parcialmente las demandas acumuladas en este proceso promovidas por Dª. María Dolores , frente a D. Abilio , Dª. Agueda , D. Pedro y Dª. Ángeles y debía declarar como así declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante y condeno a D. Abilio a que a su libre opción proceda a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo en la Farmacia de la que es titular y en las mismas condiciones o alternativamente el abono de la cantidad de 1.196,00 €, en concepto de indemnización derivada de la extinción contractual, opción que deberá ejercitar la demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que, de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia. Que asimismo, condeno a D. Abilio a abonar a la demandante la cantidad de 2.130,00 €, por salarios adeudados y condeno, por ese mismo concepto, a Dña.

Abilio , al pago a la actora, de 94,50 €, y a Dña. Agueda y D. Pedro , solidariamente, al de 283,50 €, desestimando el resto de las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. María Dolores , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/06/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/1/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida demanda rectora de autos , declarando de un lado la improcedencia del despido operado en la persona del hoy recurrente condenando a la demandada Abilio a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración; de otro y en relación a la reclamación de cantidad acumulada condena a 'D. Abilio a abonar a la demandante la cantidad de 2.130,oo €, por salarios adeudados y condeno, por ese mismo concepto, a Dña. Ángeles , al pago a la actora de 94,50 €, y a Dña. Agueda y D. Pedro , solidariamente, al de 283,50 €, desestimando el resto de las pretensiones deducidas en su contra'.

Frente a tal pronunciamiento recurre la representación de la parte actora por diversos motivos destinado a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Pedro , Agueda y, Ángeles y Abilio .



SEGUNDO .-Al amparo del apartado b) del artículo 193 destina el recurrente dos motivos el primero y el tercero, a la revisión fáctica.

Con carácter previo se ha recordar que es doctrina consolidada que el éxito de la denuncia del error de hecho requiere: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar disconformidad con el conjunto de aquéllos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -..; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 -.) La más reciente STS de 20-10-2015 (rec. 181/2014 ) ratifica lo anterior y señala: (...) 1.- Respecto a la revisión de hechos, procede recordar la doctrina fijada al respecto por esta Sala. Tal y como establece la sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : ' Requisitos generales de toda revisión fáctica.- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

En primer término solicita se revise el ordinal primero de la relación fáctica, proporcionando su redacción alternativa; pretende en definitiva la sustitución que de la fecha de antigüedad consta en el referido hecho probado , para lo que se apoya en la testifical practicada e interrogatorio de Agueda , que debe desestimarse pues tal como, entre otras muchas, se razona en la STS de fecha 15-10-14, recurso nº 1654/13 , 'Con relación en general a la prueba testifical y su no encaje a través de la documental a efectos de la revisión fáctica en los recursos, en especial en el de casación ordinaria, es reiterada doctrina de la Sala, - contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 25-marzo-2014 (rco 161/2013 ), 29-abril-2014 (rco 242/2013 ), 21-mayo-2014 (rco 182/2013 ) y 1- julio-2014 (rco 101/2013 ), aun referida a precepto procesal análogo sobre la revisión fáctica en casación ordinaria (el referido art. 207.d LRJS ), (e igualmente aplicable a la suplicación, ex art. 193.b) LRJS ) -, que 'la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta - en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba' que esté 'basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador'» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal - antes transcrita - del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -) ...' y que 'En todo caso se imponen - en este mismo plano general - ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)...', debiendo señalarse que el artículo 193 b) de La LRJS solo admite como medios hábiles a efectos de revisión la prueba documental y la pericial practicadas.

Seguidamente solicita la revisión del HP 3º y 6º sin proponer redacción alternativa sustitutoria o ampliatoria, por lo que debe asimismo desestimarse conforme a la doctrina que se ha expuesto al inicio del motivo.

El último motivo (Tercero) reitera la solicitud contemplada en el motivo primero en relación al HP 6º, remitiéndonos en consecuencia a la respuesta precedente.



TERCERO .-Con destino a censurar jurídicamente la resolución impugnada, denuncia infracción por inaplicación del artículo 11.3 del RD 1620/2011 de 14 de noviembre ; entiende que solo existe una única relación laboral común por cuenta ajena, con una antigüedad de 1 de septiembre de 1985 y en todo caso de 1 de septiembre de 2006, percibiendo por las tres relaciones, dice, la cantidad de 798 euros, que son los que debería tomarse como base a efectos del cálculo indemnizatorio por despido improcedente.

Establece el artículo 2.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. ' Se presumirá la existencia de una única relación laboral de carácter común y, por tanto, no incluida en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial, la relación del titular de un hogar familiar con un trabajador que, además de prestar servicios domésticos en aquél, deba realizar, con cualquier periodicidad, otros servicios ajenos al hogar familiar en actividades o empresas de cualquier carácter del empleador. Dicha presunción se entenderá salvo prueba en contrario mediante la que se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tiene un carácter marginal o esporádico con respecto al servicio puramente doméstico.' Diferencia el Magistrado de instancia tres relaciones jurídicas, dos de ellas de carácter especial como empleada de hogar para Ángeles y para Agueda y Pedro ; y otra relación laboral común con Abilio .

Respecto de Abilio , para quien prestaba servicios en la farmacia, considera ha existido un despido verbal condenando a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración; de otro, procede a la condena de salarios debidos a la trabajadora en relación a los demandantes. Ángeles , Agueda y Pedro , por la relación que la demandante mantenía con los mismos como empleada de hogar.

Ninguna de las infracciones que se denuncian (aunque erróneamente citadas) se ha cometido en la sentencia recurrida, máxime si tenemos en cuenta que apenas se razona en que ha consistido, limitándose a citar el apartado 3 del artículo 11 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre , que no se corresponde al contenido del mismo; aduciendo en definitiva tratarse de una única relación, sin apoyo factico alguno.

La sentencia se confirma previa desestimación del motivo y del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada, de María Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, en los autos 985/2016, de fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete, seguidos a instancia de la recurrente, contra D, Pedro , Dª Ángeles , Dª Agueda y D. Abilio , confirmando dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0426-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0426-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 30-1-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.