Sentencia SOCIAL Nº 8/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 324/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
3 4001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0026751
Procedimiento Recurso de Suplicación 324/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Procedimiento impugnación sanciones (art.114 y ss LPL ) 640/2017
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 8/ 2019-C
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 17 de enero de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 324/2018 formalizado por el procurador DON FRANCISCO
JAVIER MARTÍN SANTACRUZ en nombre y representación de C.P.T. LÓPEZ 2009, S.L. con asistencia del
letrado DON EDUARDO BLANCO SÁNCHEZ, contra la sentencia número 81/2018 de fecha 28 de febrero,
dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid , en sus autos número 640/2017, seguidos
a instancia de la recurrente frente a la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA DE LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, en reclamación por sanción, siendo magistrada-ponente la Ilma.
Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Con fecha 28 de julio de 2011, por la Dirección General de trabajo, se sanciono a la empresa demandante, en un importe de 44.000 euros, por la comisión de dos infracciones graves, apreciadas en grado mínimo y máximo. Por la empresa demandante, se presentó recurso de alzada en fecha 31 de agosto de 2011. El 3 de febrero de 2012, se emitió un informe por la Dirección General de Trabajo, que proponía la desestimación del recurso de alzada presentado.



SEGUNDO.- El organismo demandado, dicto, en fecha 24 de marzo de 2017, resolución, resolviendo el recurso de alzada planteado. Se notificó el día 4 de abril de 2017. La resolución de 24 de marzo de 2017, ha sido rectificada de un error material el 10 de octubre de 2017

TERCERO.- En fecha 21 de diciembre de 2010, se emitió acta de infracción, contra la sociedad demandante, en calidad de contratista de cerrajería de una obra consistente en la construcción de un edificio de viviendas, locales comerciales, garajes y trasteros, por causa de la infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, dando lugar a la incoación de un procedimiento sancionador. Según la descripción de hechos contenida en el acta, comprobados por la Inspectora actuante, por visita a la citada obra, en la que prestaban servicios aproximadamente 50 trabajadores, se constató que dos trabajadores de la empresa sancionada, uno de los cuales no usaba equipo individual de protección frente al riesgo de caída de altura, se encontraban soldando unos apoyos de persianas a seis metros sobre el suelo, situados en una plataforma elevadora sobre mástil, cuya superficie de trabajo distaba más de cincuenta centímetros sobre la pared y carecía de barandilla, listón intermedio, y rodapié interiores, además que no se había señalizado ni balizado el contorno y zona adyacente del andamio, para impedir el paso de personas bajo el mismo, y la Inspección ordeno la paralización de los trabajos en dicho andamio hasta que no se subsanaran las irregularidades, constatándose igualmente, la existencia de diversas anotaciones en el libro de incidencias, que denotaban la falta de aplicación de las medidas de coordinación de actividades con el resto de contratistas y de las medidas de seguridad colectivas e individuales previstas en el plan de seguridad y salud de la obra, incumpliendo los requerimientos de subsanación de deficiencias formulados por la inspectora.



CUARTO.- En el acta a que se ha hecho referencia en el anterior ordinal, se formalizaron dos hechos infractores imputables al empleador, de un parte la realización de trabajos de soldadura en el andamio motorizado con las deficiencias que se han señalado, vulnerando los artículos 4.2.d ) y 19.1 del ET y artículos concordantes de la LPRL y demás concordantes. De otra parte, no aplicar las medidas de coordinación de actividades con el resto de contratistas y no establecer las medidas de seguridad colectivas e individuales del plan de seguridad y salud de la obra, infringiendo el artículo 24.3 de la LPRL . El acta se notificó a la empresa demandante el día 28 de diciembre de 2010, según certificación del Servicio de Correos. El 11 de enero de 2011, la empresa demandante, presento escrito de alegaciones.



QUINTO.- Se solicitó el 1 de marzo de 2011, a la Inspectora un informe sobre las alegaciones de descargo efectuadas por la empresa demandante, recibiéndose el mismo el día 12 de mayo de 2011.

Concluida la instrucción, el 28 de julio de 2011, se emitió resolución de la Dirección General de Trabajo, por la que se modificaba el acta promotora del procedimiento, aplicándose la comisión de dos infracciones, según ya se ha señalado, calificadas como 'graves'. Se notificó a la demandante el 5 de agosto de 2011 y el 31 de agosto de 2011, se interpuso recurso de alzada, que tuvo entrada el 5 de septiembre en el Registro, el 3 de febrero de 2012, la Subdirección General de trabajo, emitió informe proponiendo la desestimación del recurso, al advertirse la falta de acreditación de poder por parte de la actora recurrente, el 2 de marzo de 2012, se emitió requerimiento de subsanación, que se notificó el 8 de marzo y siendo subsanado el 12 de marzo de 2012.



SEXTO.-.En fecha 15 de febrero de 2010, la empresa demandante y la mercantil PROVILESA ANTARES UTE LEY 18/1982, celebraron un contrato de suministro y colocación de perfilería metálica y cerrajería, siendo contratista la empresa demandante y promotor, la anteriormente citada SEPTIMO.- En fecha 1 de marzo de 2011, se comunicó a la empresa demandante, que en la citada fecha, se había solicitado informe al inspector actuante, y que quedaba suspendido desde esa fecha, hasta la recepción del informe, suspendido el procedimiento, sin que en ningún caso, pudiera exceder de tres meses por esa causa. Consta recibido por la demandante el 5 de marzo de 2011. El 28 de abril de 2011, se emitió informe sobre el escrito de descargos de la parte actora. Una vez, entregado el informe por la Inspectora, el 12 de mayo de 2011, se comunicó a la parte actora, siendo recibido por esta el 12 de mayo de 2011.

OCTAVO.-El 2 de marzo de 2012, se observó que la empresa demandante, debía subsanar la representación de la entidad, recibida la comunicación el 8 de marzo de 2012, esta lo subsano el siguiente día 9 de marzo de 2012.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por CPT LOPEZ 2009 SL contra CONSEJERIA DE EMPLEO, ECONOMIA Y HACIENDA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, sobre impugnación de sanción, debo absolver al organismo demandado de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la demanda.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de abril de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 43 , 43 y 44 de la Ley 30/92 , 32.4 del Real Decreto 396/1996 , en relación con los artículos 18.3 y 20.3 del Real Decreto 928/98 , así como de la jurisprudencia que cita, por considerar que el plazo de caducidad se inicia en la fecha del acta de infracción, en este caso el 21 de diciembre de 2010, y termina en la fecha de notificación del procedimiento sancionador, el 5 de agosto de 2011, concluyen que ha transcurrido el plazo máximo de resolución del procedimiento de seis meses, señalando que únicamente se pueden excluir del cómputo las interrupciones imputables a los interesados o la suspensión del procedimiento, sin que la petición de informe ampliatorio del funcionario público ampliatorio del acta de infracción previsto en el artículo 18.3 de dicha normativa implique, suspensión del procedimiento, sino un trámite más de éste a realizar dentro del plazo de los 6 meses, siendo este informe POTESTATIVO y NO PRECEPTIVO, y además siendo el INFORME POTESTATIVO estima que no suspendió el plazo para resolver, concluyendo que en cualquier caso acordada suspensión en fecha 1-3-2011, emitido informe el 28-4-2011, descontado este período de tiempo del cómputo de los seis meses también habría caducado el expediente sancionador al haber transcurrido 8 meses y 5 días que descontados 1 mes y 28 días, excederían los seis meses.

El citado artículo 20.3 del Real Decreto 928/98 , establece que: 'El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones del orden social será de seis meses, que serán computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No se computarán dentro del plazo máximo para resolver las interrupciones por causas imputables a los interesados o motivadas por la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento.' Y el artículo 42.5.c) de la Ley 30/92 , aquí aplicable, establecía: '5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: (...) c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses.' Poniendo de manifiesto la demandada en su escrito de impugnación que la fecha de la resolución es de 28 de julio de 2011 y que, conforme al artículo 18.3 del Real Decreto 928/1998 , el órgano instructor solicitó informe ampliatorio del inspector que practicó el acta, que es preceptivo si en las alegaciones del interesado se invocan hechos o circunstancias distintas, insuficiencia del relato fáctico o indefensión, por lo que, con fecha 8 de marzo, con ocasión de la petición de informe a la inspectora actuaria de 1 de marzo, se comunicó a la recurrente la suspensión del plazo máximo para resolver, pudiendo oponerse al mismo, hecho que no ocurrió.

Está acreditado que efectivamente se solicitó informe ampliatorio como consecuencia de las alegaciones efectuadas por el ahora recurrente, por lo que el plazo de caducidad debía suspenderse y el informe se evacuó el 28 de abril de 2011, fecha en la que se reanudó el cómputo del plazo, de manera que el plazo estuvo suspendido 1 mes y 28 días, que han de descontarse del periodo de tramitación iniciado el 21 de diciembre de 2010, fecha del acta de infracción y concluido el 28 de julio de 2011, habían transcurrido siete meses y siete días, por lo que no se rebasó el plazo de seis meses, faltando todavía veintiún días para su conclusión, lo que lleva a la desestimación del motivo.



SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal se alega la infracción de los artículos 42 , 43 y 44 de la Ley 30/92 , 32.4 del Real Decreto 396/1996, en relación con el 18.3 y 20.3 y el artículo 30.3 de la Ley 40/2015 , en cuanto al régimen de prescripción de las sanciones recurridas en alzada, conforme a la doctrina jurisprudencial que cita, indicando que este último precepto fija el dies a quo a partir del transcurso de los tres meses que establece para resolver el recurso de alzada, considerando de aplicación esta última ley por ser más favorable, señalando que desde la presentación del recurso el 31 de agosto de 2011 hasta la fecha de la resolución de dicho recurso el 24 de marzo de 2017, han transcurrido más de cinco años, remitiéndose al artículo 128.2 de la LRJPAC que acoge la retroactividad, al igual que el 4.1 del RPPS y la doctrina que cita del Tribunal Supremo y el actual artículo 26.2 de la LRJSP, concluyendo que la sanción está prescrita por ser el plazo de prescripción de las infracciones impuestas de tres años.

La sentencia de instancia desestima la prescripción aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias de la Sala 3ª de 15-12-2004 y de 22-9-2008 , anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2015, y por tanto interpretando la ahora derogada Ley 30/1992 la sentencias de 15-12-2004 , 22-9-2008 y de 15-2-2013 , estableciendo la primera lo siguiente: 'El límite para el ejercicio de la potestad sancionadora, y para la prescripción de las infracciones, concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación, sin poder extender la misma a la vía de recurso'.

La última sentencia que cita la sentencia ahora recurrida, con alusión a las anteriores, dice así: 'El ejercicio de la potestad sancionadora --y, en consecuencia, la prescripción de la misma derivada de la inacción o paralización administrativa-- solo se produce en el ámbito del procedimiento establecido, materializado en un expediente sancionador, y que concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación. Con tal determinación concluye el ejercicio de la potestad sancionadora para la que la Administración se encuentra legalmente habilitada, debiendo la misma desarrollarse, con arreglo a unos determinados principios y garantías, y en un período de tiempo determinado cuyo incumplimiento puede dar lugar a la caducidad del procedimiento o a la prescripción de las infracciones perseguidas.

Por ello no resulta trasladable a la posterior vía de recurso, cuando el ejercicio de la potestad sancionadora ya ha concluido y se ha consumado, los parámetros temporales que en la vía sancionadora hubieran determinado la prescripción de la infracción. En la posterior vía de recurso se ejercita por la Administración una potestad administrativa diferente, cual es la relativa a la revisión de la previa actuación administrativa y que se orienta no a persecución de la infracción -propio de la potestad sancionadora- sino a la comprobación de si el órgano inferior se ajustó -formal y materialmente- al ordenamiento jurídico en el ejercicio - entonces, si- de la potestad sancionadora.

Por ello, el ámbito propio de la prescripción es el del expediente sancionador que finaliza, culmina y se acaba con la resolución (y consiguiente notificación) sancionadora (de resultar la misma procedente), momento en el que se agota por parte de la Administración actuante el ejercicio de la potestad sancionadora.

En consecuencia, la demora en la resolución expresa del recurso administrativo ---al margen de la posible exigencia de responsabilidades--- solo da lugar al silencio administrativo negativo o desestimatorio que habilita y permite la posterior revisión jurisdiccional, de conformidad con el artículo 115.2 LRJPA (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), en relación con el actual 43.2 in fine, que, a diferencia del antiguo (antes de la LMRJPA de 1999) 43.3.b, que se refería a los 'recursos administrativos', ahora menciona, para excluirlos del silencio positivo, a los 'procedimientos de impugnación de actos y disposiciones'. No cabe, pues, duda acerca de la distinta naturaleza y finalidad de ambos procedimientos (sancionador y de impugnación de actos y disposiciones), y de la diferente potestad administrativa que en cada uno de ellos se ejercita.

Así las cosas, la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir que el interesado formule impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción'.

Pero esta doctrina no es aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015, que en su artículo 26 , establece que '1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa.

2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.' De manera que el precepto es absolutamente claro en la voluntad del legislador de aplicar las disposiciones sancionadoras más favorables para el presunto infractor o infractor, no solo en cuanto a la tipificación y determinación de la sanción, sino también respecto de su tramitación, y así establece que serán de aplicación los plazos de prescripción a las sanciones, como las que nos ocupa, pendientes de cumplimiento a la entrada en vigor de la ley 40/2015, y por tanto hemos de estar, en tanto favorece al administrado, a lo dispuesto en el artículo 30 de la misma ley, que en lo que aquí interesa, dispone que: '3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso.' Consecuentemente el plazo de prescripción de la sanción comenzó en el presente caso a los tres meses de interponerse el recurso de alzada, esto es el 30 de noviembre de 2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 115.3 de la Ley 30/92 , aplicable en esto al procedimiento, según la DT 3ª Ley 39/2015 , por lo que la sanción prescribió, por transcurso del plazo de tres años según el artículo 4 de la LISOS , el día 30 de noviembre de 2014, estando por tanto prescrita y procediendo la estimación del recurso, sin entrar a resolver del motivo formulado respecto del fondo de la cuestión.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 324/2018 formalizado por el procurador DON FRANCISCO JAVIER MARTÍN SANTACRUZ en nombre y representación de C.P.T. LÓPEZ 2009, S.L. con asistencia del letrado DON EDUARDO BLANCO SÁNCHEZ, contra la sentencia número 81/2018 de fecha 28 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid , en sus autos número 640/2017, seguidos a instancia de la recurrente frente a la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, en reclamación por sanción, revocamos la sentencia impugnada y estimando la demanda declaramos prescrita las sanciones impuestas por la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO de la Consejería demandada y dejamos sin efecto la resolución de 24 de marzo de 2017. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0324-18 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.