Sentencia SOCIAL Nº 8/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4223/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36038 44 4 2019 0000176

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004223 /2019-MJC

Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000049 /2019

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

RECURRENTE/SCOMITE DE EMPRESA ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO

ABOGADO/A:FERNANDO PECHE VILLAVERDE

RECURRIDO/SORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO

ABOGADO/A:CARMEN MARIA RODRIGUEZ VAZQUEZ

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4223/2019, formalizado por el letrado D. Fernando Peche Villaverde, en nombre y representación del COMITE DE EMPRESA ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO, contra la sentencia número 313/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 49/2019, seguidos a instancia del COMITE DE EMPRESA ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO frente al ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:El COMITE DE EMPRESA ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO presentó demanda contra el ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 313/2019, de fecha veinticuatro de junio de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El Sindicato demandante tiene implantación en la empresa demandada que gestiona de forma directa el Servicio de ayuda a domicilio del Concello de Sanxenxo, siendo de aplicación a la relación laboral con los trabajadores el convenio colectivo del personal del Concello de Sanxenxo. En fecha 9 de octubre de 2015 se documentó acuerdo relativo al establecimiento de un sistema de jornadas en el personal del referido servicio, realizando el 19 de diciembre de 2017 la trabajadora social de los Servicios Comunitarios del Concello Doña Bernarda un informe sobre la valoración del Acta de la Mesa general de Negociación del 20 de diciembre de 2017 remitido a la Concelleria de servicios Sociales e Igualdad, elaborando citada trabajadora otro informe en fecha 28 del mismo mes, manteniéndose diferentes reuniones en el seno de la Mesa de Negociación en marzo y abril de 2018. SEGUNDO.- En fecha 10 de mayo de 2018 el Alcalde del Concello de Sanxenxo, en su calidad de Presidente del Organismo Autónomo, convocó una reunión a todas las trabajadoras de ayuda a domicilio que se celebró en la indicada fecha y a la que asistió además el Concelleriro de Facenda e Personal, anunciándose a las trabajadoras la puesta en marcha de una serie de medidas tendentes a la mejora del servicio en cuestión y, concretamente: a) Implantación de un sistema de fichaje telefónico tanto a la entrada como a la salida de cada servicio y mediante una llamada realizada desde el teléfono del usuario del servicio (ya sea fijo o móvil); la llamada se efectúa a un número gratuito, un 900 y, caso de existir alguna incidencia, la misma se pone en conocimiento de la coordinadora del servicio. b) La ausencia de un usuario a primera o última hora de la jornada (normalmente por fallecimiento o ingreso hospitalario), en tanto no se asigne otro usuario, implica que las referidas horas no se tengan por trabajadas y pasen a integrarse en una bolsa de horas a favor de la empresa. Si se tratara de horas en medio de la jornada no se descuentan tales horas pero, en tal caso, por la empresa se procuraría mover el resto de horas de los demás usuarios para que el hueco se produzca a primera o última hora. c) Fijación de guardias localizadas de las trabajadoras en sus días libres durante los que deben estar disponibles computándose como tiempo efectivo de trabajo sólo en el caso de que las mismas fueran llamadas para cubrir un servicio. TERCERO.- Por la Presidenta del Comité de Empresa en fecha 14 de mayo de 2018 se presentó un escrito ante el demandado requiriéndole a fin de que acordara la celebración de una reunión para tratar diversas cuestiones referentes a las trabajadoras de ayuda a domicilio, al entender que resultaba preceptiva la negociación previa por el comité de empresa con una mesa general de negociación, comenzando a aplicarse estas medidas el día 28 de mayo de 2018. La empresa demandada convocó a los miembros del comité para el inicio de un periodo de consultas que se produjo el día 21 de Junio de 2018; en fecha 29 de Junio de 2018, y según se había acordado en la aludida reunión, la empresa procedió a comunicar las medidas que, según se especificó, eran para la reorganización del Servicio de ayuda a domicilio y se estructuraron en tres apartados: calendario de disponibilidad de las trabajadoras; control de marcaje telefónico y regularización de horas trabajadas. Se justificaron en causas de tipo productivo y organizativo. Tras diversas reuniones de la comisión negociadora en fecha 2 de agosto de 2018 se tuvo la negociación por finalizada sin acuerdo. CUARTO.- Con anterioridad a la aplicación de la medida consistente en control de marcaje telefónico, las trabajadoras firmaban un parte a la entrada y salida del domicilio de cada usuario. Igualmente, antes de implantar el que fue denominado calendario de disponibilidad de las trabajadoras, cuando faltaba una trabajadora y había que sustituirla, la coordinadora se comunicaba con el resto para determinar quién podía hacer sus servicios. Desde que se ha venido aplicando este régimen de guardias de disponibilidad no consta que la empresa haya impuesto sanción alguna a las trabajadoras que, habiendo sido llamadas, no han atenido a la llamada telefónica recibida o han ofrecido como causa de justificación para no efectuarlo el tener cita médica u otra causa. En diciembre del año 2017 por Concello se acordó que el complemento especial de las plazas de auxiliares de ayuda a domicilio pasaba a ser 137,57€ por 14 pagas para una trabajadora a jornada completa, especificándose que el referido complemento se basaba en las condiciones propias del puesto, valorándose para su incremento el desplazamiento durante la jornada y el uso de su vehículo con independencia del abono del kilometraje. En febrero de 2018 se aprobaron definitivamente los Presupuestos del referido año, reflejándose en Acta de 27 de febrero que el complemento específico de las Auxiliares retribuye la disponibilidad que implica el puesto, percibiendo ese complemento desde el mes de marzo de 2018. El Sindicato CC.OO presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO dictando el Juzgado de lo Social Nº 4 de Pontevedra sentencia en fecha 22 de octubre de 2018 con la siguiente parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de Sindicato Nacional de Comisiones Obreras de Galicia, contra la empresa la empresa Organismo autónomo Terra de Sanxenxo y Comité de Empresa declaro nulas las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo a las que se refiere el hecho segundo de la demanda, apartados 3º y 4º, y condeno al organismo demandado a estar y pasar por esta declaración y a reponer a las trabajadoras afectadas en sus anteriores condiciones de trabajo.QUINTO.- En fecha 3 de diciembre de 2018 se inició el periodo de consultas, manteniendo la Dirección del Organismo Autónomo y la representación de los trabajadores diversas reuniones que finalizaron sin acuerdo, comunicando la empresa a las trabajadoras el 18 del mismo mes la decisión de modificación del calendario de disponibilidad y la regularización de horas trabajadas. En el periodo de 17 de diciembre de 2019 a 1 de mayo de 2019 los días de disponibilidad asignados a cada una de las trabajadores son 6, creándose una lista de difusión por whatsapp en la que se realiza la comunicación de los días que por incidencias del servicio el principio y el final del días, las trabajadoras no pueden ir a trabajar.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por COMITÉ DE EMPRESA DEL ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANSENXO frente a la empresa ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO, absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el COMITE DE EMPRESA ORGANISMO AUTONOMO TERRA DE SANXENXO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/08/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el comité de empresa del organismo autónomo Terra de Sanxenxo, al que absolvió de las pretensiones ejercitadas en demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas .

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la demandada organismo autónomo Terras de Sanxenxo, planteando en primer lugar la modificación fáctica, e impugnando los motivos denunciados de contrario.

SEGUNDO:La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del siguiente párrafo del fundamento de derecho cuarto: 'En diciembre del año 2017 Por el concello se acordó que el complemento especial de las plazas de auxiliares de ayuda a domicilio pasaba a ser 137,57 euros por 14 pagas para una trabajadora a jornada completa, especificándose que el referido complemento se basaba en las condiciones propias del puesto, valorándose para su incremento el desplazamiento durante la jornada y el uso de su vehículo con independencia del abono del kilometraje. En febrero de 2018 se aprobaron definitivamente los presupuestos del referido año, reflejándose en acta de 27 de febrero que el complemento específico de los auxiliares retribuye la disponibilidad que implica el puesto, percibiendo ese complemento desde el mes de marzo de 2018.'

Y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: 'El 20 de diciembre de 2017, en mesa general de negociación respecto al aumento del complemento específico del personal de ayuda a domicilio Carmelo manifestó: parécenos una medida positiva e ca cal estamos de acordó se poidera se ser un pouco mais no nos importaría, ainda que entendemos que e un incremento importante, pero tense que ter en conta que ten moito persoal con contratos a tempo parcial. En fecha 27 de diciembre del año 2017 por el pleno del concello, al aprobar inicialmente el presupuesto municipal, se acordó que el complemento específico de las plazas de auxiliares de ayuda a domicilio pasaba a ser de 137,57 euros por 14 pagas para una trabajadora a jornada completa, especificándose en las bases de ejecución del presupuesto que el referido complemento se basaba en las condiciones propias del puesto, valorándose para su incremento el desplazamiento durante la jornada y el uso de un vehículo con independencia del abono del kilometraje. En pleno de 29 de enero de 2018 publicado en el BOP de 9 de febrero de 2018 se aprobaron definitivamente los presupuestos del referido año, reflejándose en acta de 27 de febrero que la representación del concello manifestó que el complemento específico de las auxiliares retribuye la disponibilidad que implica el puesto. Están percibiendo ese complemento desde el mes de marzo de 208, al haber sido aprobado por resolución del organismo de 1 de marzo de 2018'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Modificación fáctica que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 130, 133 reverso,137, 116 y 142 de los autos, y la misma estima la sala que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones, en primer lugar por cuanto que no se indica la pretensión de adicionar hecho probado alguno en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, sino que lo que se pretende es revisar las apreciaciones del juez de instancia plasmadas y contenidas en un párrafo del cuarto fundamento de derecho, y ello en franca oposición a lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS en el que se establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto 'revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y en segundo lugar por cuanto que la recurrente pretende genéricamente que se proceda a una nueva valoración de la prueba practicada, y se apoya para ello en documental que no es literosuficiente, a los pretendidos efectos revisorios, y existen pruebas aportadas valoradas por el juez de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se aprecie error en la apreciación de la prueba, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

TERCERO:La representación letrada de la parte actora en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 41.2 en relación con el apartado 6 del ETT, y ello por estimar que las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo no pueden servir para empeorar o modificar las condiciones de trabajo establecidas en la ley o en el convenio colectivo. Alegando en primer lugar que la medida consistente en que, además del tiempo en el que prestan servicios, las trabajadoras estén disponibles determinados días al año (entre 18 y 20) en los que estarían obligadas, primero a estar localizadas y segundo a acudir a prestar servicios fuera de su horario cuando se les llame por necesidades de cobertura de asistencias, no se ajusta a derecho, invocando la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 que señala que el tiempo de disponibilidad localizada tiene la consideración de tiempo de trabajo aunque no se presten servicios, si la trabajadora está en condiciones en las que se le restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades y se limita de forma objetiva la posibilidad de dedicarse a sus intereses personales y sociales. Y alega asimismo que si bien la empresa alego -tesis acogida por la sentencia de instancia - que la imposición del calendario de disponibilidad se justifica por la existencia de un acuerdo según el cual se habría aumentado la retribución de las trabajadoras para poder retribuir esa nueva obligación, ello no es así, por cuanto que lo que se retribuía era la disponibilidad entonces existente de carácter voluntaria de cubrir con unas otras trabajadoras las necesidades existentes, lo que no cabe entender es que este complemento se implanto para compensar la disponibilidad objeto de la modificación sustancial, la cual ha sido impuesta meses después.

Alegando asimismo respecto de la bolsa de horas, que la empresa incurre en la infracción de lo establecido en el artículo 34.2 del ET, pues el mismo establece un sistema de irregularidad horaria (para dotar de flexibilidad a las empresas en los términos previstos, el cual no se ha cumplido por la empresa, pues la medida impuesta de la bolsa de horas no garantiza que el límite de irregularidad deba ser el diez por ciento de la jornada anual del trabajo, tampoco garantiza los descansos entre jornadas y semanal, y aunque menciona que la recuperación (de las horas hechas de menos en algún momento), se ofertara al trabajador en dos ocasiones, con cinco días de antelación, no establece la misma antelación para los momentos en los que la irregularidad determine una reducción de la jornada y no un aumento o recuperación, sea el día en que el usuario está ausente, o sea el día en que se deban compensar horas de mas como consecuencia de la irregularidad, y alega que este régimen debe cumplirse, con independencia de que en otros ámbitos (como en el ámbito de la ayuda a domicilio del sector privado cuyo convenio colectivo si lo establece) pueda haber una regulación distinta que contemple una bolsa de horas en otros términos,. Pues la ley permite al convenio regular esta materia, y asi se ha hecho en el sector privado, pero si le concello no ha querido introducir en el texto del convenio ninguna mención a esta regulación , habrá a que estar a lo que dispone la ley y no a lo que puedan disponer convenios no aplicables.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar ha de partir la sala de los datos facticos que constan en el relato factico, asi como de los que resultan de un examen complementario de las actuaciones y de ello conviene resaltar los siguientes, a los efectos de resolver las denuncias jurídicas formuladas :a)En mayo de 2018 el presidente del organismo autónomo Terra de Sanxenxo convoco a una reunión a todas las trabajadoras de ayuda a domicilio anunciándoles la puesta en marcha de una serie de medidas tendentes a la mejora del servicio y concretamente las siguientes: a1) la implantación de un sistema de fichaje telefónico tanto a la entrada como a la salida de un servicio y mediante una llamada realizada desde el teléfono del usuario del servicio (ya fijo o móvil), la llamada se efectúa a un número gratuito , un 900 y caso de existir alguna incidencia, la misma se pone en conocimiento de la coordinadora del servicio; a2) la llamada bolsa de hora a favor de la empresa y a3) la fijación de guardias localizadas de las trabajadoras en sus días libres durante los cuales deben estar disponibles computándose como tiempo efectivo de trabajo solo en el caso de que las mismas fueran llamadas para cubrir un servicio .(HDP2)

Respecto de la bolsa de horas se hace preciso puntualizar que el defecto de horas realizadas que se computan en la bolsa de horas se corresponde con las incidencias producidas por las bajas /(defunciones) o suspensiones (hospitalizaciones) de la persona usuaria a las que se le presta el servicio y únicamente se computa en caso de producirse al inicio o al final de la jornada; o sea que en caso de hospitalización o baja de un usurario por defunción al que la trabajadora tendría que ir al inicio o al final de la jornada, circunstancia que se conoce con antelación, esta no presta servicios, sino que se dirige directamente desde su domicilio al domicilio del segundo usuario que tenía asignado o finaliza la jornada antes, por lo que tendría que recuperar el tiempo de trabajo perdido y así se computan esos tiempos al inicio o al final de la jornada y se produce una regularización trimestral.

b) Con anterioridad a la aplicación de la medida consistente en control de marcaje telefónico, las trabajadoras firmaban un parte a la entrada y a la salida del domicilio de cada usuario. Igualmente antes de implantar el que fue denominado calendario de disponibilidad de las trabajadoras, cuando faltaba una trabajadora y había que sustituirla, la coordinadora se comunicaba con el resto para determinar quien podía hacer sus servicios, desde que se ha venido aplicando este régimen de guardias de disponibilidad no consta que la empresa haya impuesto sanción alguna a las trabajadoras, que, habiendo sido llamadas, no han atendido la llamada telefónica recibida o han ofrecido como causa de justificación para no efectuarlo el tener cita médica u otra causa. En diciembre del año 2017 se acordó por el concello que el complemento especial para las plazas de auxiliares de ayuda a domicilio pasaba a ser de 137,57 euros por 14 pagas, para una trabajadora en jornada completa especificándose que el referido complemento se basaba en las condiciones propias del puesto, valorándose para su incremento el desplazamiento durante la jornada , y el uso del vehículo con independencia del kilometraje. En febrero de 2018 se aprobaron definitivamente los presupuestos del referido año, reflejándose en acta de 27 de febrero que el complemento específico de los auxiliares retribuye la disponibilidad que implica el puesto ,percibiendo eses complemento desde el mes de marzo de 2018.

(HDP4)

2.-Respecto a la denuncia de infracción del articulo 41-2 en relación con el apartado 6 del ETT en relación a la medida del calendario de disponibilidad (que las trabajadoras estén disponibles determinados días al año (de entre 18 y 20) en los que estarían obligadas, primero a estar localizadas y segundo, a acudir a prestar servicios fuera de su horario cuando se les llame por necesidades de cobertura asistencial), que considera no ajustada a derecho, cabe decir en primer lugar que la citada disponibilidad ya venía siendo aceptada tácitamente por las trabajadoras que venían percibiendo el complemento específico por esa disponibilidad, y lo que se ha producido es una planificación de esa disponibilidad con unas guardias planificadas y así de modo individual pasa a ser obligatoria y con un incremento considerable del complemento específico como consecuencia del cambio de régimen, y así el juzgador de instancia en el fundamento de derecho cuarto razona, que el citado calendario de disponibilidad con un total de 18 a 20 días al año, está dirigido a garantizar la actividad por la posible ausencia de la auxiliar designada, implicando la posibilidad de ser llamada, pero solo en los días fijados y para el caso de que se la eventualidad, estima que se trata de una medida proporcionada y adecuada, viniendo a sustituir el sistema anterior y con esta medida se establece un sistema más racional y equitativo para prevenir esa incidencia y dar respuesta satisfactoria de atención al usuario, distribuyendo las guardias localizadas entre todas las trabajadoras; y además se fijó un complemento específico, cuyo aumento fue significativo pasando d a ser de 16,37 euros a 137.57 euros, en marzo de 2018, aumento que hay que vincularlo con la disponibilidad, estando los desplazamientos en coche ya compensados al menos parcialmente con el abono del kilometraje.

3.- Siendo de señalar respecto de la ilegalidad denunciada en el recurso de que no resulta posible imponer a través de un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo guardias de disponibilidad, que, en el supuesto de autos no se trata de la implantación de una medida nueva, puesto que el servicio de ayuda a domicilio gestionado por el organismo autónomo terra de Sanxenxo, no ha creado ex novo un mecanismo de disponibilidad, sino que ha variado los términos del protocolo existente. Y así como consta en el HDP 4 que con anterioridad a la implantación del calendario de disponibilidad, cuando faltaba una trabajadora y había que sustituirla, la coordinadora se comunicaba con el resto para determinar quién podía hacer sus servicios. Y esa falta de calendarización de los días de disponibilidad conllevaba que todas las auxiliares quedan sujetas a disponibilidad los 365 días del año, pues en cualquier momento ante cualquier incidencia la coordinadora podía contactar con ellas para cubrir el servicio, Y establecido por la sentencia dictada en los autos 293/2018 del social 4 de Pontevedra que el medio adecuado para variar el sistema anterior era acometer una modificación sustancial de condiciones de trabajo , desde el organismo autónomo empleador, se dio cumplimiento a las exigencias del art 41 del ET. Y así acometida la modificación sustancial por los tramites fijados del art 41 del ET se paso a fijar la disponibilidad de cada una de las trabajadoras con carácter previo, de forma que ahora se conoce con antelación el día en que pueden ser llamadas, y además se trata de un sistema igualitario entre todas.

Y en cuanto al fondo parece razonable y establece un sistema mas racional y equitativo.

Respecto de la invocada sentencia del TJUE es de señalar que la misma no es aplicable al supuesto de autos, pues contempla un supuesto muy diferente.

El TJUE interpreta el artículo 2 de la Directiva Europea 2003/88 (LCEur 2003, 3868), donde se definen los conceptos 'tiempo de trabajo' y 'periodo de descanso', estableciendo que dichos conceptos no pueden ser determinados por los Estados miembros de forma diferente a la contenida en la Directiva, si bien, les permite adoptar disposiciones que establezcan una duración del tiempo de trabajo y periodos de descanso más favorables a los trabajadores.

Así mismo, el Tribunal aclara que sólo los integrantes de la Unión son los que pueden decidir en su Derecho nacional sobre la retribución de un trabajador durante el tiempo de trabajo y en periodo de descanso, teniendo ambos una calificación jurídica distinta, advirtiendo que en este último caso puede no remunerarse.

Los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso» se excluyen mutuamente. Para que sea «tiempo de trabajo», el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En cambio, las guardias localizadas, es decir, estar accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo no pueden recibir igual calificación, especialmente, porque 'en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales'.

En el presente caso el tribunal considera que es tiempo de trabajo, ya que, por una parte, el bombero debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario, por lo que le limitaba de manera objetiva las posibilidades de dedicarse a sus intereses personales y sociales.

Estimando la sala que la citada sentencia no es de aplicación, y además en la sentencia de instancia no figura en la relación fáctica dato alguno referente al tiempo de respuesta en que las trabajadoras que son llamadas deben intervenir, si ven o no limitada su facultad ambulatoria, y por lo tanto se si se altera o no el descanso el día en que están de guardia, y si tienen o no facultad de sustituir el día de guardia asignado a con otras trabajadoras, circunstancias todas ellas imprescindibles a efectos de valorar si el tiempo de disponibilidad puede tener o no la consideración de tiempo de trabajo efectivo, Por lo que no puede prosperar ninguna pretensión relativa a si el tiempo de disponibilidad debe tener o no la consideración de tiempo de trabajo efectivo, en un procedimiento cuyo objeto en principio parece limitarse a enjuiciar si las modificaciones comunicadas resultan o no ajustadas a derecho.

4.-Respecto de la alegación efectuada por la recurrente relativa a que en el convenio colectivo del organismo no se introdujo por el concello la necesidad de regular de alguna manera especial la jornada de estas trabajadoras, y por ello que el convenio no establece una obligación de las trabajadoras de estar disponibles fuera de su horario de trabajo y que en todo caso la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos debería realizarse conforme a lo establecido en el art 82.3 del ET , es de señalar que las trabajadoras venían realizando guardias de disponibilidad desde hacía muchos años, sin que las mismas estuviesen reguladas en el convenio colectivo, y con el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo lo que se hizo, fue efectuar el calendario de la disponibilidad de un forma más racional. Y con el objeto de corregir disfunciones que se venían produciendo.

Que la recurrente señala asimismo que al no haber habido pacto expreso ni tácito para aumentar la disponibilidad de los trabajadores mediante las guardias, la única manera de modificar los horarios ante la falta de establecimiento en el convenio colectivo o el acuerdo, seria acudir al artículo 34.2 del ET y señala que de acuerdo con el art 30 del ET el trabajador tiene derecho a la retribución de aquellos momentos en que no ha podido prestar servicios por causa que no le haya sido imputable ; y sin embargo la medida impuesta no respeta los requisitos exigidos por el art 34.2 citado, pues no garantiza que el límite de irregularidad deba ser del diez por cuento de la jornada anual de trabajo, no garantiza los descansos entre jornada y semanal, y aunque menciona que la recuperación (de las horas hechas de menos en algún momento,) se ofertara al trabajador en dos ocasiones, con cinco días de antelación, no establece la misma antelación para los momentos en los que la irregularidad determine una reducción de la jornada y no un aumento o recuperación, sea el día en que el usuario está ausente , o sea el día en que se deban compensar hora de más como consecuencia de la irregularidad.

Argumento destinado a combatir tanto la implantación de guardias de disponibilidad a través el proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como la medida de implantación de un sistema de gestión de bolsa de horas que permitiría regularizar la discrepancia, bien por exceso o bien por defecto entre las horas establecidas en el contrato de trabajo y las horas efectivamente realizadas cada semana. Y respecto de ello en primer lugar señalar que para su prosperabilidad la recurrente debería haber instado la modificación o adición de algún HDP en el que se recogiesen circunstancias tales como, la falta de preaviso en la modificación del horario de las trabajadoras como consecuencia de la falta de ocupación efectiva o las guardias de disponibilidad, la falta de notificación con preaviso suficiente de los cuadrantes de las guardias de disponibilidad, la falta de respeto a los periodos de descanso, o la superación anual del 10% de la jornada de trabajo etc., circunstancias respecto de las cuales la sentencia de instancia nada dice, y la recurrente no insta adición fáctica alguna en tal sentido.

Siendo además de señalar que respecto a que la calendarización de la disponibilidad deba sujetarse a la regulación de la distribución irregular de jornada regulada en el art 34.2 del ET debe señalarse que la disponibilidad horaria y eventual prestación de servicios en el caso de que resultare necesario es un figura ajustada a la legalidad vigente, que en modo alguno ha de ajustarse de la regulación de la institución de la distribución irregular de jornada, pues según reiterada jurisprudencia la disponibilidad horaria es el periodo de tiempo fuera del horario habitual de trabajo en que el personal, mediante acuerdo o convenio colectivo ha de estar localizable, y por ello no se puede confundir disponibilidad horaria con aumento de jornada, y el complemento de disponibilidad no responde a una actividad extraordinaria del trabajador, sino a una característica especial del puesto de trabajo que le obliga a la disponibilidad, con independencia de que si finalmente las trabajadoras tienen que prestar servicios efectivos, esta actividad tenga o no la consideración de actividad extraordinaria u ordinaria, en función de que se superen o no los límites de jornada, (en este sentido sentencia del TS de 19-04-2002).

Y por lo que respecta a la bolsa de horas, o sea a la regularización de horas no realizadas por falta de ocupación efectiva, es de señalar, tal y como resulta del examen complementario de las actuaciones que , en el servicio se puede producir una falta de ocupación efectiva por dos causas: -cuando se produce la hospitalización de una persona usuaria ( suspensión) las horas quedan reservadas hasta un máximo de dos meses, lo que significa que no puede ocuparse con otra persona usuaria. Y - Cuando se produce una baja en el servicio, generar una nueva alta supone una labor administrativa que puede demorar el alta una semana, y algunas bajas no se pueden sustituir de forma inmediata con nuevas personas usuarias.

Y la medida adoptada relativa a la bolsa de horas se refiere solo a las horas que se producen por esas causas al inicio o al final de la jornada, y si se producen en el medio de la jornada las trabajadoras no prestan servicios y pueden atender sus gestiones personales y se le retribuyen sin descuento salarial alguno, y la medida implantada se refiere solo, en caso de hospitalización o baja de un usuario al que la auxiliar tendría que ir al inicio o al final de la jornada, circunstancia que conoce con antelación, y por tanto no presta servicios y así se dirige directamente desde su domicilio al domicilio del segundo usuario que tenía asignado o bien finaliza antes su jornada, por lo que se tendrían que computar esos tiempos de falta de prestación de servicios al inicio o al final de la jornada.

Y así como consecuencia del exceso o defecto que pudieran producirse entre las horas contratadas y las realizadas se realizaría una regularización con la periodicidad prevista en cada momento, de modo que las diferencias por exceso o por defecto quedarían compensadas en el plazo de doce meses en que se produjesen. Y para logar la recuperación de horas que debiese el personal, la empresa ofertaría la posibilidad de recuperarlas, al menos en dos ocasiones, avisando al trabajador con cinco días de antelación mínima.

Y en todo caso es de señalar que el sistema de regularización de horas por imposibilidad sobrevenida de prestar servicios por hospitalizaciones o bajas, en todo caso estaría respetando los límites establecidos en el art 34.2 del ET; pues este precepto permite distribuir de manera irregular la jornada a lo largo de un año en una 10% de la jornada anual de trabajo , y suponiendo que esta jornada sea del 1684 horas, el organismo autónomo tendría facultad para distribuir irregularmente hasta 168 horas anuales de trabajo, y los eventos de fuerza mayor en modo alguno se acreditan que alcancen ese tope. Además se respeta el preaviso de 5 días, pues producida la hospitalización o la baja, ello se comunica al trabajador que queda liberado de la tarea afectada, aunque si se devengue el derecho a percibir la retribución correspondiente, y no se autorice el incremento en su 'bolsa horaria' hasta trascurridos al menos 5 días desde la notificación de la imposibilidad de realizar el trabajo. Por tanto a sala estima que el método de regularización de las horas con falta de ocupación efectiva por causa no imputable a la empresa aplicado a los auxiliares del servicio de ayuda a domicilio gestionado por el organismo autónomo terra de Sanxenxo es conforme a la legalidad vigente.

CUARTO:La representación letrada de la parte recurrente en el último motivo del recurso, también con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 41.1 del ET en el que se establecen las causas por las que una empresa puede introducir modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. alegando la recurrente que no concurren las causas justificativas de la medidas implantadas a través del proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues estima que no hay ningún perjuicio competitivo u organizativo por no aplicar el convenio colectivo de ayuda a domicilio porque no se compite con el sector privado; no se explica la manera en que la dependencia presupuestaria del organismo condiciona el funcionamiento del servicio, y si bien el núcleo de las razones reales parece centrarse en tres cuestiones: a) las desigualdades entre las trabajadoras al existir algunas dispuestas a acudir a urgencias y otras no, b) la propia necesidad de cubrir las urgencias, c) la sobrecarga de trabajo de la coordinadora, d) la discrepancia entre las horas contratadas y las realizadas, lo cierto es que estima que de la sentencia no se extraen datos que permitan conocer a que tipo de problemas organizativos se enfrentaba el organismo, la cuantificación o concreción de los hechos que causaban los problemas organizativos, su incidencia estadística en el funcionamiento del servicios, la evolución de esta incidencia etc. Y esa falta de elementos facticos impide que se aplique cualquier medida que constituya una modificación sustancial y desde luego una medida tan contundente como la de establecer una nueva obligación en el contrato de trabajo tan sustancial como la de estar disponible para la empleadora casi 20 días al año. Y al faltar los datos necesarios para justificar la medida, faltan también para valorar su adecuación y proporción.

Denuncia jurídica que la sala estima que tampoco puede prosperar por las siguientes razones:

1.- En primer lugar es de señalar que los problemas de funcionamiento fueron debidamente constatados en el informe de la consultora de fecha 28 de febrero de 2018 que se adjuntaba con la comunicación final del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y en el que como problemas de funcionamiento hacia constar :a) los problemas de funcionamiento que se venían produciendo cuando se producía una ausencia de alguna auxiliar del servicio de ayuda a domicilio, y la conveniencia de implantar un sistema rotatorio de guardias de disponibilidad. b) y los problemas de funcionamiento en relación a la gestión del servicio o sea :b1) de forma general, que a la vista de los cuadrantes a las trabajadoras se le computa como horas de trabajo realizadas un número de horas fijo según las horas del contrato aunque no las realicen .b2) la mayoría de los cuadrantes no alcanzan entre tiempo de atención a usuarios y tiempos de desplazamiento el total de horas computadas como realizadas por la auxiliar. Por consiguiente existen como aspectos críticos del servicio, la deficiente cobertura de los permisos imprevistos, al no contar con un calendario de disponibilidad para dar cobertura a situaciones imprevistas lo que genera situaciones de urgencia que la coordinadora debe resolver en cualquier momento y de la forma que pueda .y -sobrecarga de la coordinadora del servicios y -discrepancia entre las horas contratadas y las horas trabajadas.

2.-En segundo lugar es de señalar que la sala hace suyos los argumentos esgrimidos por el juzgador de instancia el cual señala que:' , ...'... convirtiéndose el criterio a tener en cuenta, no tanto el de la competitividad, sino el de la mayor eficiencia y más adecuado rendimiento de la organización , ..., y en el fundamento de derecho cuarto cuando afirma ...' .... En las concretas medidas adoptadas.... Comenzando por el calendario de disponibilidad con un total de 18 o 19 días al año dirigido a garantizar la actividad por la posible ausencia de la auxiliar designada, implicando como su propio nombre indica , la posibilidad de ser llamada, pero solo los días fijados y para el caso de que se de la eventualidad, medida que se entiende proporcionada y adecuada, viniendo a sustituir el sistema anterior que en la sentencia se describe de la siguiente manera: antes de implantar el denominado calendario de disponibilidad de las trabajadoras, cuando faltaba una trabajadora y había que sustituirla, la coordinadora se comunicaba con el resto para determinar quién podía hace sus servicios, con este sistema se aspira a establecer unja sistema mas racional y equitativo para prevenir esa incidencia, y dar respuesta satisfactoria a la atención al usuario, distribuyendo las guardias localizadas entre todas las trabajadoras, precisando en cuanto a la documental que tal circunstancia se viene abonando mediante el correspondiente complemento especifico...

Y en cuanto a la regularización de las horas trabajadas insiste en que las causas a las que alude la actora en demanda, deben completarse con la calidad del servicio que expone la comunicación, pues en ello repercute sin duda la cobertura de las posibles ausencia y una adecuada gestión de las jornadas; concluyendo el juzgador de instancia, que existen causas para la adopción de las medidas, que las mismas están acreditadas y que se consideran razonables. Criterio que comparte la sala en su integridad.

QUINTO:La representación letrada de la demandada Organismo autónomo Terra de Sanxenxo en la impugnación del recurso pretende la modificación de hechos probados que autoriza el artículo 197 de la LRJS en concreto interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal quinto con el siguiente texto: 'El defecto de horas realizadas que se computan en la bolsa de horas se corresponde con las incidencias producidas por fuerza mayor, debido a las bajas de personas usuarias (defunciones) o suspensiones (hospitalizaciones ) de las personas usuarias a las que se les presta el servicio, teniendo en cuenta que únicamente se computa en caso de producirse al inicio o al final de la jornada. Este defecto de horas es computable a las trabajadoras a partir de los cinco días siguientes a la notificación a las trabajadoras de la innecesaridad de prestar el servicio al que se refiere la incidencia .En el periodo comprendido entre el 16/04/2018 hasta el 31/12/2018 hubo un total de hasta (-779,48 horas no realizadas por falta de ocupación efectiva en la primera y última hora de la mañana.

En cuanto a las causas de estas horas de falta de ocupación efectiva, siempre son debidas a circunstancias de fuerza mayor ajenas a la voluntad del concello, por cuanto que:

I.-Cuando se produce la hospitalización de una persona usuaria (suspensión) esas horas quedan reservadas para la persona usuaria hasta un máximo de dos meses continuados, lo que significa que no pueden ocuparse con otra persona usuaria.

II.- Cuando se produce una baja en el servicio, generar una nueva alta supone una intervención técnica y labor administrativa que puede demorar dicha alta una semana .las constantes incidencias de personal y volumen de gestión administrativa del SAF del Concello de Sanxenxo, conllevan habitualmente que durante periodos incluso de meses algunas bajas de servicios no pueden substituirse de forma inmediata con nuevas personas usuarias.

III.- Prestar apoyo innecesario a otras auxiliares del SAF en las horas de falta de ocupación efectiva podría resultar inoperativo, puesto que entorpece la rutina de la auxiliar habitual, supone un incremento del kilometraje, los horarios no siempre coinciden y suponen una nueva intromisión de la intimidad de las personas usuarias.

IV.- Es habitual que la franja horaria del servicio que se debe sustituir no coincida con la franja horaria del servicio sin ocupación efectiva. Esta circunstancia conlleva que la auxiliar que tenga mas horas de servicio sin ocupación efectiva no tengan que ser auxiliares que más sustituciones realice, lo que provoca una serie de desigualdades entre las trabajadoras'.

Adición que tiene su apoyo procesal en el informe emitido por la coordinadora del servicio, el cuadrante con horarios de las usuarias a atender por cada auxiliar en cada uno de los turnos asignados a las auxiliares , e informe realizado por la coordinadora del servicios donde hace constar días de disponibilidad, numero de días de disponibilidad efectiva, y número de horas realizadas por la auxiliares a primera y última hora por falta de ocupación efectiva derivada de bajas y hospitalizaciones y fallecimientos desde 16/4/218 al 31/12/2018, así como otro informe de la coordinadora SAf, de 11 /9/2918.

Que el artículo 197 de la LRJS establece que en los escritos de impugnación que se presenten podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior, o sea en el artículo 196 que regula los requisitos del escrito de interposición del recurso de suplicación; Y la sala estima que la adición pretendida no puede prosperar y ello a la vista de las siguientes consideraciones en primer lugar por cuanto que los documentos invocados no son hábiles a efectos revisorios, y ello por cuanto que los informes de la coordinadora del servicio solo indican lo que la misma opina, y se trata además de informe de parte, y además por cuanto que la impugnante del recuso se apoya en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto , lo cual no acontece en el supuesto de autos.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Comité de empresa del organismo autónomo Terra de Sanxenxo contra la sentencia de fecha veinticuatro de junio de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Pontevedra en los autos nº 49/2019 seguidos a instancias del Comité de empresa del organismo autónomo Terra de Sanxenxo contra Organismo autónomo Terra de Sanxenxo, sobre Modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, desestimando asimismo el motivo de modificación fáctica instada por la demandada en la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.