Sentencia SOCIAL Nº 8/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2199/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2199/2019NIG PV 48.04.4-19/004319NIG
CGPJ48020.44.4-2019/0004319
SENTENCIA N.º: 8/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Patricia contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de septiembre de 2019, dictada en proceso sobre (DSP), y entablado
por la citada recurrente frente a OLABE EGOTETXEA S.L. y FOGASA.Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª
ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- Dña. Patricia ha venido prestando servicios para la entidad 'Olabe Egoetxea, S. L.' con antigüedad reconocida desde el 20 de Junio de 2016, con la categoría profesional de 'Auxiliar Sanitaria' y un salario bruto mensual de 1.75449 euros con prorrata de pagas extraordinarias durante el último año. Segundo.- Las relaciones entre la trabajadora y la empresa demandada se rigen por el Convenio Colectivo Sectorial de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia.Tercero.- La empresa, en fecha 27 de Febrero de 2019, comunica a la trabajadora la apertura de expediente disciplinario contradictorio, concediéndole un plazo de 3 días para alegaciones que la trabajadora presenta el 4 de Marzo, tras las cuales el 25 de Marzo, la empresa comunica por escrito a dicha trabajadora 'que la dirección de esta empresa ha decidido proceder a su despido disciplinario, dados los hechos ocurridos el pasado día 30/12/2018 durante la jornada laboral que Ud. estaba desempeñando, concretamente en turno de 1600 h. a 2100 y que se exponen seguidamente: El referido día, Ud. y su compañera de trabajo Rosalia comenzaron una fuerte discusión en el centro de trabajo y dentro de su jornada laboral, alrededor de las 20.15 h, en cuyo seno se infligieron mutuamente insultos e incluso llegaron a pegarse, también mutuamente. Ud. profirió a su compañera de trabajo expresiones como lerda, que eres una lerda (...) dónde cojones estabas y además le llegó a pegar en el rostro. Estos hechos (...) se subsumen bajo la tipificación de la falta muy grave contenida en el art. 52 c) 5) del Convenio Colectivo de aplicación, que es el de Centros de Tercera Edad de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia en fecha 09/02/2018 y son merecedores de la sanción de despido, por aplicación del citado artículo'.Cuarto.- En efecto, el día 30 de Diciembre de 2018, sobre las 2015 horas, se produce un incidente en su puesto de trabajo entre Dña. Patricia y Dña. Rosalia , ambas trabajadoras de la empresa en el que ambas se insultan mutuamente y se agreden.Quinto.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.Sexto.- Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste se celebró el 8 de Mayo de 2019, con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Patricia contra las entidades 'Olabe Egoetxea S. L.' y el Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro la procedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral entre la primera y la entidad 'Olabe Egoetxea S. L.' sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas y sin hacer imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- El Ilmo. Magistrado D. Pablo Sesma de Luis se encuentra de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente Recurso, siendo sustituido por el Ilmo. Magistrado D. Modesto Iruretagoyena Iturri.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda de Doña Patricia declarando procedente su despido disciplinario, con la subsiguiente absolución de la empleadora, Olabe Egoetxea SL. La decisión judicial en primer término rechaza la prescripción del incumplimiento o falta imputado, que tuvo lugar el 30/12/2018, y ello por cuanto se comunicó a la actora la apertura de expediente disciplinario previo a la imposición de la sanción el 27/2/2019, esto es, sin transcurrir el plazo de 60 días que para la prescripción de las faltas muy graves establece la norma legal, expediente disciplinario que interrumpió el plazo de prescripción al tratarse de una exigencia contemplada en el Convenio Colectivo de aplicación para las sanciones por faltas graves y muy graves, y tras el mismo se le despidió el 25/3/2019.Respecto del incumplimiento atribuido, considera acreditado que el 30/12/2018, sobre las 2015 horas, se produjo un incidente en su puesto de trabajo entre Dña. Patricia y otra trabajadora, Dña. Rosalia , en el que ambas se insultaron mutuamente y se agredieron, descartando que el despido vulnere derecho fundamental alguno de la trabajadora en concreto el consistente en trato desigual sancionatorio, considerando el Juzgador que la sanción de despido examinada es independiente de lo que haya ocurrido o vaya a ocurrir con la otra trabajadora implicada en el hecho.La sentencia es recurrida por la parte actora, recurso que ha sido impugnado por la legal representación de la empresa demandada.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS, pretende la modificación de hechos probados en concreto del ordinal tercero de la sentencia. El hecho probado cuestionado refleja que la empresa el 27/2/2019 comunicó a la actora la apertura de expediente disciplinario contradictorio, concediéndole un plazo de 3 días para alegaciones que la trabajadora presentó el 4/3/2019, tras las cuales el 25/3/2019 la empresa le comunicó el despido mediante la carta que se reproduce en el ordinal. La recurrente interesa con apoyo en el expediente sancionador (folios 100, 102 a 104), que conste en su lugar que se le comunicó el 1/3/2019 la apertura del expediente disciplinario, de manera que se hallaría prescrita la falta cuando se inició el mismo.Reforma que no prospera puesto que el Juzgador se apoya precisamente en la citada documental (expediente disciplinario), pero además en la testifical de la delegada de personal de la empresa, Sra. Adriana , que afirma que se comunicó el 27/2/2019 tanto a la actora como a la delegada de personal la apertura del expediente contradictorio, y de hecho es la fecha que figura en el documento que firmó la actora (folio 100) y en la comunicación a la delegada de personal (folio 108).



TERCERO.- El segundo de los motivos, sustentado en el art.193 c) LRJS, denuncia la infracción del art.60.2 ET y del art.53 del Convenio Colectivo de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia, sosteniendo que ha prescrito la falta imputada puesto que han transcurrido más de 60 días entre la fecha en la que supuestamente ocurrieron los hechos y la comunicación de la apertura del expediente contradictorio el 1 de marzo de 2019, pero en todo caso había transcurrido ese plazo de prescripción considerando que la comunicación se realizó el 27/2/2019 dado que se fija el incumplimiento el 30/12/2018. En el tercer motivo, amparado también en el art.193 c) LRJS, denuncia la vulneración de los arts.49.1k), 54 y 56 ET, los arts.52 c) 5 del Convenio Colectivo de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia, en relación con el art.14 de la Constitución Española, sosteniendo que la conducta de la trabajadora no reúne los requisitos de culpabilidad y gravedad imprescindibles para imponerle la máxime sanción, máxime cuando los tres medios de prueba que según sentencia acreditan ese incumplimiento de la demandante no lo avalan, puesto que ni se practicó interrogatorio a la actora para determinar si efectivamente era ella una de las personas que figuraban en la grabación, ni pericialmente se constató la autenticidad de la misma, y en cuanto a la testifical es de referencia dado que la testigo no presenció los hechos, proporcionándole la otra participante en el altercado su versión, sin que de la denuncia ante la Ertzaintza de la demandante se desprenda otra cosa que el que la existencia de una discusión entre ambas y que la otra trabajadora le propinó un puñetazo en la cara a la actora. Finalmente denuncia trato desigual entre las trabajadoras dado que la actora ha sido despedida y la otra trabajadora inició un proceso de IT, sin que conste que se le haya impuesto sanción alguna. Expuesta la censura jurídica que contiene el recurso daremos respuesta a las tres cuestiones que se plantean. Comenzaremos señalando que no hemos admitido que fuera el 1/3/2019 el día que se comunicó la apertura del expediente contradictorio a la actora, y por tanto, asumimos que cuando se inició el mismo -que resulta obligatorio ex art.53 del Convenio Colectivo de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia- no había prescrito el incumplimiento pues era el día 58 de los 60 establecidos legalmente para la prescripción de las faltas muy graves, plazo que se interrumpió por el expediente iniciado el 27/2/2019.

Ahora bien, no se comprende que un expediente contradictorio en el que no consta que se practicara otra diligencia que las alegaciones de la trabajadora, que ésta presentó el día 4/3/2019, concluya 21 días más tarde con la sanción de despido y por unos hechos exactos a los que determinaron la apertura del mismo tal y como constan comunicados a Doña Patricia , para lo que basta con leer la comunicación de apertura del expediente (folio 100), y la carta de despido (folio 106).

Pero además en un supuesto en el que la empresa tenía cumplido conocimiento de lo acaecido porque, según expresa en la comunicación, se lo manifestó Doña Rosalia y testigos de referencia (pues nadie presenció lo ocurrido) y desde al menos 27/2/2019.Siendo esto así, y admitiendo que la empresarial tenía la obligación conforme al Convenio de dar trámite a la actora para alegaciones, subrayamos que no es razonable la duración del expediente puesto que desde el día 4/3/2019 el trámite estaba cumplido, por lo que no se explica que se notifique el despido 21 días después de esas alegaciones atribuyendo a la trabajadora idéntica conducta que la que propició la apertura del expediente. La tramitación de un expediente sancionador en aquellos supuestos en que está legal o convencionalmente previsto y por tanto es exigible, tiene virtualidad interruptiva del plazo de prescripción de la falta ( STS de 25 de enero de 1990), interrupción que también se contempla para aquellos casos en que no es exigible su tramitación pero que cumple con una finalidad investigadora de los hechos acaecidos y es por ello necesario para constatar la realidad y alcance de los mismos ( STS 4 de julio de 1991), produciéndose los efectos interruptivos hasta que se formaliza la sanción ( STS de 12 de junio de 1996), pero en todo caso la duración del expediente ha de ser razonable puesto que la tramitación de un expediente no puede utilizarse para demorar la decisión punitiva injustificadamente ( STS de 20 de marzo de 1997).

Lo expuesto podría determinar la improcedencia del despido por esa demora injustificada que no tendría efectos interruptivos de la prescripción de la falta, si bien consideramos que la improcedencia del despido viene motivada de manera más nítida porque lo único demostrado es que la actora y Doña Rosalia se insultaron mutuamente (insultos que se ignora cuales fueron), y se agredieron (hecho probado cuarto), pero ni consta quien comenzó el altercado, ni su causa, ni siquiera qué tipo de agresión o agresiones físicas existieron entre las trabajadoras dado que la actora asegura que tocó el hombro en dos ocasiones a Rosalia y que recibió un puñetazo en la cara de Doña Rosalia , empujándose luego ambas trabajadoras (denuncia de Doña Patricia ante la Ertzaintza, asumida por el Juzgador como prueba), y desde luego no se ha considerado probado como figura en la carta de despido (y en la comunicación de apertura del expediente) que la actora profiriese expresiones contra su compañera de trabajo como 'lerda, que eres una lerda, dónde cojones estabas', ni que le pegase en el rostro.

Siendo esto así, todo lo acreditado es una agresión mutua de las trabajadoras participantes en la discusión, altercado que se desconoce en qué consistió ni desde luego cómo comenzó, por lo que debe traerse a colación el criterio de la Sala Cuarta conforme al cual el enjuiciamiento del despido (y en general de las sanciones) debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991), graduando la conducta del trabajador con criterio de proporcionalidad.

Y proporcionalidad en la imposición de la sanción consideramos que no es lo que ha existido en este supuesto a la luz de lo acreditado según hemos expuesto, trayendo a colación nuestra sentencia de 28 de junio de 2016 (rec.1368/2016) que, en un caso similar en el que lo probado fue que los dos trabajadores participantes en la discusión se agredieron mutuamente, sin poder determinar quién había comenzado la pelea, consideramos el despido sanción desproporcionada y como tal improcedente, sin que pueda autorizarse en este supuesto a la empresa a imponer a la trabajadora otra sanción adecuada a la gravedad de la falta, dado que claramente ha prescrito esa posibilidad.

Pero es que además se ha despedido a la actora y respecto de Doña Rosalia no consta si ha sido o va a ser sancionada por la empresa y cómo.

En este sentido disentimos de la sentencia recurrida cuando no concede relevancia a lo que haya sucedido o vaya a suceder con Doña Rosalia y su sanción, puesto que el poder sancionatorio ha de ejercerse de forma regular, sin vulnerar derechos, lo cual no implica que cuando existan razones objetivas que justifiquen la desigualdad de trato sea posible un trato sancionador diferenciado y no discriminatorio que no genere una arbitrariedad no justificable ( SSTS 28 de octubre de 1994 y 27 de mayo de 1996), pero en todo caso lo que no cabe admitir es la arbitrariedad empresarial de manera que el empresario otorgue un trato diferenciado a los trabajadores autores de idénticos hechos sin justificación objetiva, imponiendo sanciones diversas a los infractores para hechos similares sin la concurrencia de circunstancias que lo justifiquen.

Ahora bien, el despido de Doña Patricia no va a declararse nulo porque el trato desigual sancionatorio no ha quedado probado de forma nítida según se desprende de los propios términos de la sentencia pero sí improcedente por las razones ya expuestas, siendo sus efectos los establecidos en el art.56 ET.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas dada la estimación del recurso de suplicación ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Doña Patricia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao dictada el 6-9-19, en los autos de despido nº 436/19, seguidos por la citada recurrente contra OLABE EGOTETXEA S.L. y FOGASA. Se revoca la sentencia declarando la improcedencia del despido de la demandante operado el 25 de marzo de 2019, condenando a la demandada OLABE EGOTETXEA SL a hacer frente a las consecuencias del despido así declarado, y por tanto, a que readmita a la actora en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, con abono en este caso de los salarios dejados de percibir a razón de 57,68 euros diarios, desde la fecha de despido hasta que la readmisión tuviere lugar, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a la sentencia, y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o bien y a su elección, a que dando por rescindida definitivamente la relación laboral, le indemnice en la cantidad de 5.393,25 euros. Se advierte a la empresa que la opción deberá realizarla dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia en la Secretaria de esta Sala de lo Social del TSJPV, y que si no la realizase se tendrá por hecha la opción en favor de la readmisión; si se optase por la readmisión o fuese ésta la que procediese, la empresa deberá abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia según lo antes expuesto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2199-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2199-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.