Sentencia SOCIAL Nº 8/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 647/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sentencia número 000008/2021

Rollo número 647/2020

MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:

Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 647 de 2020 (Autos núm. 21/2020 y acumulado núm.151/2020), interpuesto por la parte demandante D. Apolonio contra la sentencia dictada por el Juzgado Único de Huesca de fecha 15 de octubre de 2020, siendo demandado D. Arturo en materia de despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda por D. Apolonio, contra D. Arturo, en materia de despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Huesca de fecha 15/10/2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda de despido y solicitud de rescisión del contrato interpuesta por D. Apolonio contra la empresa D. MIGUEL ARTIGAS SANCHEZ debo absolver a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'.

SEGUNDO. - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO. - D. Apolonio, mayor de edad, con NIE NUM000, comenzó a prestar servicios para la empresa D. MIGUEL ARTIGAS SANCHEZ con NIF 51675251R desde el 01/08/2014. El trabajador prestaba servicios en el Centro de Trabajo de Benasque, en la Avenida de Francia nº 32, dedicado a la actividad de panadería-pastelería. Inicialmente el contrato suscrito entre las partes era un contrato de obra y servicio. El primer contrato se celebró el 01/08/2014 hasta el 31/10/2014 mediante un contrato de obra o servicio determinado. El segundo contrato, también de obra o servicio, fue del 01/12/2014 al 05/05/2015. Posteriormente, mediante contrato de fecha 01/06/2015 este contrato se transformó en contrato indefinido de fijo discontinuo, con categoría de ayudante, a tiempo parcial, de 20 horas a la semana. La jornada anual es de 480 horas con distribución horaria de lunes a domingo. El contrato se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en trabajos propios de la actividad a realizar en el laminero durante las temporadas de invierno y verano, dentro de la actividad cíclica intermitente de temporada de invierno y verano, cuya duración de será de 480 horas. Con posterioridad lo subieron de categoría, dependiente, pero no hacía labores de dependiente. Sus labores las hacía en el obrador. El 1 de septiembre de 2019 se realizó una modificación de contrato en virtud del cual se establece una jornada de 20 horas a la semana de lunes a domingo.

SEGUNDO. - En años anteriores, en la campaña de invierno, el trabajador se incorporó a la empresa el 01/12/2018, el 28/11/2017, el 01/12/2016 y el 01/12/2015. El total de días trabajados en todas las modalidades contractuales son 931 días (conforme consta en vida laboral). Los periodos de trabajo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos por su condición de trabajador fijo discontinuo son los siguientes:

- Del 01/06/2015 al 31/10/2015

- Del 01/12/2015 al 30/09/2016

- Del 01/12/2016 al 30/04/2017

- Del 09/06/2017 al 23/10/2017

- Del 28/11/2017 al 30/04/2018

- Del 25/05/2018 al 04/11/2018

- Del 01/12/2018 al 25/04/2019

- Del 01/06/2019 al 30/09/2019.

- Del 27/12/2019 al 17/01/2020.

El salario de la última anualidad es 7.655,92 euros (no controvertido).

TERCERO. - La empresa procedió el 28/11/2019 a realizar llamamiento de Dña. Vicenta, trabajadora fija discontinua, vinculada con un contrato fijo discontinuo desde el 11/12/2009, realizando una jornada de 30 horas a la semana.

A continuación, la empresa contrató ese mismo día a Dña. Yolanda, a través de un contrato temporal de obra y servicio, siendo éste su segundo contrato, por haber estado trabajando antes para la empresa, desde el 12/07/2019 hasta el 02/11/2019. Yolanda realizaba tareas en el obrador y atención al cliente.

CUARTO. -El trabajador presentó papeleta de conciliación ante el SAMA el 10/12/2019 accionando por despido improcedente.

Se celebró acto de conciliación en el SAMA el 18/12/2019. En dicha acta se hizo constar que la empresa realizaba el llamamiento para incorporarse el 27/12/2019, en su horario habitual. El resultado de la conciliación fue intentando sin avenencia entre las partes.

El llamamiento fue con fecha 27/12/2019. La incorporación del actor se realizó para trabajar durante dos horas diarias de lunes a domingo y en horario de 14:30 a 16:30 horas. Las labores que realizaba eran las habituales, en el obrador. Las horas a la semana se reducen, sin que se hubiera comunicado previamente al trabajador esta circunstancia.

QUINTO. - El 27/12/2019 la empresa contrató a Dña. María Purificación y D. Evelio (documento nº 4 de los aportados por la parte demandada en el acto de la vista, consistente en la vida laboral de la empresa).

SEXTO. - El 14/01/2020 la empresa comunicó la interrupción de la ejecución de contrato, con fecha de efecto 17/01/2020, aduciendo como motivo el descenso de la actividad productiva de la empresa.

Dña. María Purificación y D. Evelio fueron dados de baja el 06/01/2020.

El 12/02/2020 tuvo entrada en el SAMA papeleta de conciliación de fecha 10/02/2020 sobre despido y extinción de la relación laboral (así consta en el acta, evento nº 21 del EJE).

SÉPTIMO. - La empresa volvió a realizar otro llamamiento el 12/02/2020, para incorporarse a trabajar el 14/02/2020 en la jornada de viernes a domingo, de 19:00 a 22:00 horas.

El trabajador comunicó por escrito al empleador su intención de no incorporarse al puesto de trabajo, al existir un señalamiento judicial del despido 21/2020 y un acto de conciliación señalado el 20/02/2020 solicitando la resolución del contrato por incumplimiento de la empresa. Igualmente, porque el llamamiento es sólo tres días a la semana, un total de nueve horas semanales, en horario diferente al del último periodo, con imposibilidad de compatibilizar el horario con otro trabajo de hostelería, conforme consta en el documento presentado como documento nº 10 de la segunda demanda (evento nº 23 del EJE), con remisión al mismo en cuanto a su contenido íntegro.

OCTAVO. - La actividad de la empresa está sujeta al Convenio de Comercio en General de la provincia de Huesca.

NOVENO. - El convenio colectivo de Comercio en General de la provincia de Huesca no establece la forma ni el orden en el que deberán ser llamados los trabajadores fijos-discontinuos.

DÉCIMO. - El trabajador no es, ni ha sido, representante legal o sindical de trabajadores.

UNDÉCIMO. - El 18/12/2019 se celebró acto de conciliación en el SAMA con el resultado sin avenencia.

En el segundo procedimiento se celebró igualmente acto de conciliación en el SAMA el 20/02/2020 con el resultado sin avenencia.

Conciliación previa al acto del juicio intentada sin avenencia entre las partes'.

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO. - El demandante prestaba servicios para la empresa demandada, como trabajador fijo discontinuo desde el 1-8-2014, para las temporadas de invierno y verano. El 1-9-2019 se modificó su contrato estableciendo una jornada de 20 horas semanales de lunes a domingo. Presentó papeleta de conciliación el 10-12- 2019 por despido por falta de llamamiento. En acto de conciliación la empresa le realizó llamamiento para reincorporarse el 27-12-2019 a su horario habitual finalizando sin avenencia. Pero el actor se incorporó a trabajar efectivamente el día 27-12-2019 para trabajar 2 horas diarias de 14:30 a 16:30 de lunes a domingos. El día 14-1-2020 la empresa le comunicó con efectos del 16-1-2020 la interrupción de su contrato por descenso en la actividad. Con fecha 12-2-2020 la empresa efectuó nuevo llamamiento para trabajar a partir del 14-2-2020 de viernes a domingos de 19 a 22 horas. El actor presentó papeleta de conciliación de fecha 10-2-2020 el 12-2-2020 ante el SAMA sobre despido y extinción de la relación laboral. El actor comunicó por escrito a la empresa su intención de no incorporarse al trabajo al existir un señalamiento judicial de despido, solicitando la resolución del contrato por incumplimiento de la empresa.

El actor interpuso demanda de despido en relación a la papeleta de conciliación de 10-12-2019, respecto de la falta de llamamiento a dicha fecha, y con posterioridad presentó demanda de resolución del contrato ( art. 50.1.a) y c) del ET y de despido improcedente del art. 56 del ET, como consecuencia de la comunicación de interrupción de actividad.

Interpuestas demandas, que fueron acumuladas, fueron desestimadas por sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca.

Interpuesto recurso por el actor fue impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO. -Por el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados, en primer lugar, del hecho probado primero, mediante la adición de la frase:

'en el obrador principalmente'

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el motivo no se cita la prueba documental o pericial de la que resulte de forma clara, patente y directa la existencia de error, por lo que el motivo se desestima.

La misma circunstancia concurre en la revisión que se solicita de los hechos probados cuarto, quinto, sexto y séptimo pretendiendo una modificación en su redactado sin citar la prueba documental o pericial de la que resalte de forma clara, patente y directa error, pretendiendo sustituir la valoración que de la prueba efectúa el juzgador de instancia con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica, por la interesada de parte, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO. - Por el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de norma sustantiva y de la jurisprudencia, en concreto de los arts. 16.1 y 16.2 del ET y SSTS de 19-1-2016 R. 1777/2014 y 23-11-2016 R. 526/2015.

El artículo 16. del ET dispone:

'Contrato fijo-discontinuo.

1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria...'

Las sentencias del TS de 19-1-2016 R. 1777/2014 y 23-11-2016 R. 526/2015 afirman que:

'El artículo 15.8 ET Legislación citadaET art. 15.8Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 07-12-2009 (rec. 210/2009 ) ). Resulta evidente, pues, por un lado, que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador. '

En el presente supuesto la sentencia recurrida no infringe dichos preceptos ni la jurisprudencia citada , pues , si bien es cierto que en anteriores años el llamamiento se producía el 1 de diciembre , e incluso con anterioridad, y que en el 2019 el día 10-12-2019 no se había producido el llamamiento , habiendo sido llamada una trabajadora más antigua y contratado por la empresa a una nueva trabajadora, en el acto de conciliación en el SAMA el día 18-12-2019 la empresa manifestó que le efectuaba un nuevo llamamiento para incorporarse el 27-12-2019, ofrecimiento que no fue aceptado y al que no estaba obligado el demandante. Pero posteriormente se reincorporó al trabajo el día 27-12-2019, aceptando el ofrecimiento efectuado por la empresa, lo que produjo el restablecimiento del vínculo contractual y la consiguiente inexistencia de despido. En las sentencias antes citadas el trabajador había desatendido el llamamiento tardío, por lo que no se había restablecido el vínculo contractual persistiendo el despido. El motivo en consecuencia se desestima.

Es cierto que la reincorporación se efectuó en condiciones de jornada diferentes a las anteriores, lo que podía suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero no un despido. Modificación ante la que podía accionar el actor bien impugnando la decisión empresarial, bien solicitando la extinción indemnizada de su contrato, al amparo de lo dispuesto en el art. 41.3 del ET.

CUARTO. - Como segundo motivo de infracción de norma sustantiva y jurisprudencia se denuncia la infracción de los arts. 50.1.a) y c) del ET.

En relación a la interrupción del contrato que se acordó por la empresa con fecha 14-1-2020 con efectos del 16 -1-2020, la sentencia considera que no se ha producido irregularidad alguna, pues está de acuerdo con lo previsto en el contrato y las prerrogativas que tiene el empleador entendiendo que se ha acreditado el descenso de actividad y que la empresa ha procedido a prescindir de dos trabajadores más el 6-1-2020 Dª. María Purificación y D. Evelio, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.5 del RD 625/1985 de 2 de abril. Dicha interrupción no es constitutiva de despido, pues no le comunicó la extinción de la relación laboral, sino la interrupción del mismo, produciéndose un llamamiento posterior

Por lo que se refiere al último llamamiento producido el 12-2-2020 para trabajar el 14-2-2020, para incorporarse a trabajar en jornada de viernes a domingo de 19 a 22 horas de viernes a domingo, por un total de 9 horas semanales, lo que suponía una mayor reducción de su jornada, pasando de 14 horas a 9 horas semanales, pasando de prestar servicios de lunes a domingo a prestarlos los días viernes a domingo. El trabajador comunicó por escrito al empleador su intención de no incorporarse al puesto de trabajo, al existir un señalamiento judicial del despido 21/2020 y un acto de conciliación señalado el 20/02/2020 solicitando la resolución del contrato por incumplimiento de la empresa. Igualmente, porque el llamamiento es sólo tres días a la semana, un total de nueve horas semanales, en horario diferente al del último periodo, con imposibilidad de compatibilizar el horario con otro trabajo de hostelería.

El recurso postula la extinción del contrato de trabajo, al amparo del art. 50.1.a) y c) del ET con la indemnización prevista en el mismo.

Como afirma la STS 18-6-2020 R. 893/2018 .'La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga 'por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario' [ art. 49.1.j ET ] y, al efecto, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de tales supuestos pues a las modificaciones sustanciales anómalas y a las irregularidades en el pago de los salarios, desde la promulgación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, añade 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [...]'. Interesa recordar que, anteriormente, el precepto se pronunciaba en términos más restrictivos pues aludía a 'cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor'.

Esta Sala en sentencia de 22-11-2017 R. 578/2017 ha afirmado que:

'La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 20-julio-2012, recurso 1601/2011 , revisa la doctrina jurisprudencial preexistente, la cual excluía que el trabajador pudiera resolver extrajudicialmente el contrato de trabajo, debiendo solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar la actividad laboral. El Alto Tribunal argumenta que 'la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal viene señalando que la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo por la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva ,claro está, de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada ( sentencia de la Sala Primera 8 de mayo de 2002 ...). Más recientemente la sentencia de la misma Sala de 13 de noviembre de 2009 recuerda que la resolución se produce extrajudicialmente por acuerdo de las partes, pero si no hay acuerdo y tanto más si hay oposición, se precisa la declaración judicial (...) de que está bien hecha (...) y los efectos de la resolución serían ex tunc (...) para lo cual hace falta el ejercicio de la acción, en demanda o en reconvención. La sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de noviembre de 1984 , resolviendo un caso que en la actualidad sería sin duda laboral, señaló que no cabe desconocer la existencia de poderes que permiten al sujeto en una situación singular prevista en la norma legal o establecida por los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial, ocasionar por su exclusiva voluntad un determinado efecto jurídico, sea constitutivo, modificativo o cancelatorio de la relación, poniendo término a la misma en este último caso; derechos o facultades que se actúan normalmente no por medio de una acción sino a través de una declaración de voluntad recepticia, como tal dirigida a la otra parte, que genera el efecto deseado una vez producida la notificación del destinatario, de suerte que la intervención de los organismos jurisdiccionales sólo es menester cuando el afectado discuta la eficacia de la declaración potestativa. La sentencia citada añade que en estos casos la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada?, con lo que no será necesario que se ejercite una acción constitutiva con miras al futuro, es decir, con eficacia 'ex nunc', ni que se dicte una sentencia de esta clase. La sentencia será declarativa o constitutiva, pero con una eficacia ex tunc. En el ámbito laboral la exigencia, salvo excepciones, de la declaración judicial ha operado en la práctica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en que el trabajador da por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de la indemnización, y la sentencia no le fuese favorable, no se produzca la pérdida del empleo como consecuencia del 'abandono' del puesto de trabajo. De ahí la exigencia de una resolución judicial que al mismo tiempo se acompaña de un régimen de excepciones. Pero la propia doctrina de la Sala ha señalado en ocasiones que ésta puede ser una solución demasiado rígida para la protección de los intereses del trabajador que el art. 50 del ET tutela. En este sentido tiene especial interés la sentencia de 3 de junio de 1988 . En ella se resuelve sobre un caso en el que en un pleito previo sobre la resolución del contrato la sentencia favorable a la resolución había sido recurrida por la empresa, dejando el trabajador de prestar servicios, por lo que fue despedido, pese a que la sentencia final en el proceso de resolución del contrato confirmó el fallo de instancia favorable al trabajador. El despido se deja sin efecto y la sentencia razona que la falta de prestación de servicios durante la sustanciación del recurso contra la sentencia que, estimando la pretensión del trabajador, declarara la resolución indemnizada de su contrato de trabajo, sólo podría ser eventualmente ponderada en el supuesto de estimación del recurso, correspondiendo a la esfera de decisión del trabajador la asunción de tal posible riesgo. Esta solución con determinadas correcciones se recoge hoy en el art. 303.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que reconoce al trabajador que ha obtenido sentencia favorable en un pleito de resolución del contrato la posibilidad de optar entre continuar prestando servicios o dejar de hacerlo con las consecuencias que el precepto establece. Pues bien, esta norma no es aplicable aquí tanto por razones de vigencia temporal, como por las diferencias en el supuesto de hecho; precepto que se completa con la previsión que contiene el art. 79.7 en materia de medidas cautelares. Todo ello confirma la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988 , de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia. En este sentido y en virtud de lo razonado ha de revisarse la doctrina anterior de la Sala a que se ha hecho referencia'.

...Decimicuarto. - Esta doctrina jurisprudencial se ha reiterado por las sentencias del 28-octubre-2015, recurso 2621/2014 ; 3-febrero-2016, recurso 3198/2014 ; 24- febrero-2016, recurso 2920/2014 ; 15-spetiembre-2016, recurso 174/2015 y 13-julio-2017, recurso 2788/2015 , entre otras. Esta última la compendia:

'Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador (...) no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que "...la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'.

En el presente supuesto el contenido del escrito de fecha 13-2-2020, que se incluye en el evento nº 3 del EJE , y la falta de reincorporación , no puede ser interpretado de otra manera que la comunicación por parte del trabajador de la extinción unilateral del contrato por las causas que se reflejan en el escrito, postulado en el presente procedimiento la aplicación del art. 50 .1 a) y c) ET, determinantes de la indemnización que pueda corresponder , pues no cabe declarar la extinción de un relación laboral que ya ha sido extinguida con anterioridad por el trabajador, circunscribiéndose el pronunciamiento que debe dictarse a si es procedente o no la indemnización que solicita la parte actora recurrente.

El art. 50.1 a) del ET dispone que son justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, es decir que han de concurrir los dos requisitos.

Se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor pues se ha reducido su jornada laboral cambiando el horario de trabajo, realizando las mismas funciones que venía realizando, tras un periodo de suspensión del contrato por disminución de la actividad y que dio lugar a la baja de dos trabajadores. Para dicha modificación no se han cumplido los requisitos del art. 41 del ET, por lo que para que proceda la extinción, al amparo del art. 50.1.a) del ET con el percibo de la indemnización prevista para el despido improcedente, será necesario que se haya producido un menoscabo a la dignidad del trabajador.

Dicho menoscabo a la dignidad supone la existencia de un trato vejatorio, un ataque que el trabajador merece ante sus compañeros de trabajo, una degradación jerárquica, un vaciamiento de funciones, una falta de ocupación efectiva, que el trabajador haya sido ignorado, aislado y minusvalorado, situaciones que han sido consideradas como atentatorias a la dignidad del trabajador por sentencias, ente otras, del TSJ Comunidad Valenciana sec. 1ª, de 21-04-2005, nº 1214/2005, rec. 4133/2004; TSJ Madrid (Social), sec. 2ª, de 16-11-2005, nº 976/2005, rec. 3665/2005; TSJ Cataluña (Social), de 18-03-1999, nº 2152/1999, rec. 4899/1998; TSJ Madrid (Social), sec. 2ª, de 25-04-2006, nº 375/2006, rec. 263/2006; TSJ Madrid (Social), sec. 4ª, de 18-12-2015, nº 934/2015, rec. 563/2015; TSJ Madrid (Social), sec. 2ª, de 28-02-2006, nº 227/2006, rec. 5338/2005; TSJ Castilla y León (Valladolid) (Social), sec. 1ª, S 14-02-2007, nº 86/2007, rec. 86/2007; TSJ Castilla y León (Valladolid) (Social), sec. 1ª, S 14-02-2007, nº 86/2007, rec. 86/2007.

En el presente supuesto se ha procedido a la reducción de jornada , sin cumplir los requisitos del art. 41 del ET, pero el actor ha desempeñado las mismas funciones que venía desempeñando, sin que haya quedado acreditado, como ha valorado la sentencia recurrida, que dicha modificación haya menoscabado la dignidad del trabajador, el recurso alega que el horario que se impuso de 14,30 horas a 16,30 horas era un horario para que no tuviera contacto con el resto de personal y cerrado al público e insuficiente para las necesidades económicas del actor, sin embargo dichos extremos no se tienen por acreditados en la sentencia , ni tampoco el que el actor fuera la mano derecha del empresario y pasó a trabajar 2 horas a puerta cerrada y sin contacto con nadie ; puede estimarse que ha existido un incumplimiento empresarial que pudo dar lugar a la extinción del contrato al amparo del art. 41, pero que no tiene encaje en el supuesto del art. 50.1.a) del ET, ni puede incardinarse en el supuesto del apartado c) , que en cuanto a la modificación de condiciones de trabajo se circunscribe al supuesto de negativa al reintegro en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos de los arts. 40 y 41 , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 647/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca con fecha 15 de octubre de 2020, autos 21/2020, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.