Última revisión
08/04/2021
Sentencia SOCIAL Nº 8/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1877/2020 de 12 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 8/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100065
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:69
Núm. Roj: STSJ AS 69:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000295 /2020
En OVIEDO, a doce de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 1877/2020, formalizado por el Letrado D. MANUEL GOMEZ MENDOZA, en nombre y representación de Paula, contra la sentencia número 1879/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de DIRECCION000 en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000295/2020, seguidos a instancia de Paula frente al AYUNTAMIENTO DE AVILES, siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Por su prestación de servicios, Dª Paula ha sido retribuida por el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS con las siguientes cantidades brutas con prorrata de pagas extra:
14-29 febrero: 472Â93 euros
Marzo: 1.564Â66 euros
Abril: 730Â16 euros
Junio: 904Â49 euros
1-13 julio: 391Â94 euros
El AYUNTAMIENTO DE AVILÉS le abonó la cantidad de 151Â65 euros de indemnización por fin de contrato.
Por Decreto del AYUNTAMIENTO DE AVILÉS de 12-2-2020 se dispuso la contratación con efectos del 14-2-2020 de Dª Paula como técnica de Educación Infantil a jornada parcial (56Â66%) con destino a las Escuelas de Educación Infantil del Ayuntamiento mediante contrato de acumulación de tareas por periodo de 5 meses como máximo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Articulado en dos motivos, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, la cuestión que trae a debate en esta alzada la trabajadora es la existencia de una relación laboral indefinida con el Ayuntamiento de Avilés y la obligada calificación de su cese como despido.
'. Según la propuesta de la Jefe de Sección de Educación, de fecha 20-12-2019, las nuevas altas de alumnos iniciado el curso escolar estaban preinscritos en septiembre de 2019, previniendo la incorporación de dos bebes en enero de 2020, por lo que no existen circunstancias extraordinarias, sino que estaban prevista con antelación.'.
Postula también la adición de nuevos párrafos con el fin de completar el tercero los ordinales en los siguientes términos:
'En el citado informe se hace constar la incorporación de bebes preinscritos en septiembre, pero que aún no había nacido o cumplido la edad mínima exigida para incorporarse a la escuela. En concreto, ya se han incorporado tres de esos bebes, estando prevista la incorporación de los dos restantes para el mes de enero de 2020.A la vista de estas circunstancias, la atención del alumnado matriculado en la Escuela con los exigidos estándares de calidad no es posible con la actual dotación de plantilla, ni adoptando medidas organizativas en relación a la misma, siendo, por tanto, necesario su refuerzo.'.
Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica. La STS de 16 de junio de 2.015 , citando las de 16 de septiembre de 2014, 14 de mayo de 2013 (rec. 285/2011), y 5 de junio de 2011 (rec. 158/2010) , en relación con la revisión de hechos regulada en la Ley de Procedimiento Laboral, que con doctrina aplicable al caso al no haberse modificado esta regulación en la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declara que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:
1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;
4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2.011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2.011 -rco 93/10 -).
E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS de 22 de mayo de 2.006 - rec. 79/05 - y 20 de junio de 2.006 -rec. 189/04 -).
A la vista de la doctrina expuesta se han de rechazar las dos modificaciones propuestas, en primer lugar, porque para la resolución del recurso resulta intrascendente el hecho de que hubieran sido preinscritos en el mes de septiembre varios nasciturus, como eventuales usuarios del servicio público de la escuela infantil ' DIRECCION001', a partir del mes de enero de 2020, puesto que una cosa es que el ordenamiento otorgu e especial protección al nasciturus, simulando que ha nacido para todos los efectos que le sean favorables y otra diferente que este llegue a nacer y reúna los caracteres que predica el Art. 30 del Código civil y, ello supuesto, que sus progenitores ejerciten efectivamente los derechos derivados de la preinscripción y, en segundo lugar, porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en la misma prueba que le sirvió de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ella hizo la juzgadora, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, ya que lo contrario implicaría un desplazamiento de la función de enjuiciar que tanto el art. 2-1 de la L.O.P.J. como el 117-3º, éste de la Constitución, otorgan a los Jueces y Tribunales en exclusiva. ( SSTS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), con mas que las deducciones que se quieren extraer son eso, simples deducciones que tampoco pueden motivar la revisión.
Insiste en que las modificaciones fácticas articuladas en relación con los hechos probados primero y tercero acreditan que el Ayuntamiento conocía el número exacto de alumnos al cierre de la matrícula en el mes septiembre, por lo que pudo hacer las previsiones sobre las necesidades de plantilla para el curso escolar 2019-2020, de acuerdo con la ratio acordada con el Principado en el convenio publicado en el BOPA del 24 de diciembre de 2020, por lo que no existe eventualidad ni una demanda excepcional que impidiera determinar de forma exacta el personal necesario para impartir la docencia en las escuelas infantiles sujetas a su gestión y, en consecuencia, el contrato eventual por acumulación de tareas concertado con su patrocinada no tiene justificación, deviene en fraude de ley, se convierte en indefinido y el cese en un despido improcedente.
El Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores enumera y tasa específicamente los supuestos en los que puede acudirse a la contratación temporal, condicionando tal contratación a la existencia de causas que motivan la temporalidad de la relación, condición que debe concurrir con carácter constitutivo y, en tal sentido la jurisprudencia ha venido insistiendo que la temporalidad en el contrato de trabajo exige una causa que la justifique ( SSTS de 20 de enero y 20 de noviembre de 2003), es decir que en nuestro sistema positivo la contratación temporal es eminentemente causal y, además, como consecuencia de esa circunstancia, la contratación temporal está sujeta a normas de derecho necesario.
En concreto y por lo que atañe a los contratos eventuales por circunstancias de la producción el Art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores determina que estos contratos podrán celebrarse 'cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo sectorial podrá modificarse la duración máxima de estos contratos o el período dentro del cual se pueden realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir'.
El Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo de los Trabajadores del Ayuntamiento de Avilés (BOPA 9/3/2009), que era la norma paccionada vigente al tiempo de otorgar el contrato que aquí se cuestiona (la referencia que en el recurso se hace el convenio de colaboración suscrito entre el Ayuntamiento de de Avilés y el Principado de Asturias, carece de cualquier virtualidad a los efectos aquí debatidos, al no tratarse de una norma jurídica), fuera de la referencia genérica contemplada en su Art. 2 en el sentido de que 'al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el presente régimen, respetando en todo caso la normativa de específica aplicación al mismo', no contempla ninguna particularidad en relación con la referida modalidad contractual.
Como razona nuestra sentencia de 5 de marzo de 2010 (rec. 74/2010) 'Tres son las causas que pueden fundamentar el empleo de esta modalidad contractual:
A) exigencias circunstanciales del mercado, ciertamente no previsibles y, en razón de ello precisamente, aumentan las exigencias de mano en relación con la que dispone la empresa para atender su capacidad productiva ordinaria; en tales circunstancias el contrato eventual es idóneo para proveer necesidades y tareas habituales en la empresa que, por circunstancias diversas, experimentan un incremento de actividad para cuya cobertura es necesaria una fuerza de trabajo superior a la habitual ( STS de 13 febrero de 2006).
B) un exceso de pedidos de carácter puntual que no puede ser despachado con la fuerza de trabajo disponible; en esta situación el contrato eventual se caracteriza por la concurrencia de una anormalidad en el proceso productivo, un exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción, y por quedar sujeto a un término cierto, que actúa con independencia de la subsistencia de esa causa, y delimita de modo necesario la duración del contrato ( STS de 4 febrero de 1999).
C) cabe, en fin, que el contrato se concierte por 'la acumulación de tareas', supuesto en el que se incluye la posibilidad de emplear la referida modalidad cuando se produce un déficit de personal en la empresa que, por las circunstancias que sean, repercute en un aumento de la proporción de tareas que se ha de asignar al resto de los trabajadores de la plantilla de la empresa. A esta situación se refiere la STS de 30 de abril de 1994 señalando que 'Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el núm. de empleados que ha de hacer frente al mismo'.
En concreto y en lo que atañe al empleo público, recuerda la STS de 7 de mayo de 2020 (rec. 743/2018), citada por el recurrente, que ' la Sala ha admitido la utilización de la contratación eventual por circunstancias de la producción por los entes públicos o sociedades mercantiles públicas, como Correos y Telégrafos, en los casos de insuficiencia de plantilla, cuando existe una situación de déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento, situación que se asimila a la de acumulación de tareas [ SSTS, entre otras de 5 de julio de 1994 (R. 83/1994 , 5 de octubre de 1994 (R. 348/1994), 16 de mayo de 2005 (R. 2412/2004), 7 de diciembre de 2011 (R. 935/2011), 12 de junio de 2012 (R. 3375/2011), 26 de marzo de 2013 (R. 1415/2012), 12 de septiembre 2017, (rcud. 2520/2015) y 31 de mayo de 2018, (rcud. 3528/2016)], doctrina que, incluso, permite este tipo de contrato para sustituir a trabajadores de vacaciones que estén debidamente identificados. Así en nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2011 se dice: 'En efecto, en la sentencia de 5/7/94 se dice que la jurisprudencia al respecto puede resumirse como sigue: '1) La necesidad de refuerzo del servicio de correos por déficit de plantilla es una circunstancia de la producción asimilable a la acumulación de tareas, que justifica la utilización del contrato de trabajo eventual del art. 15.1 b) ET siempre que no supere el tope máximo de seis meses en el período de un año (TS 18-2-94); 2) La situación de déficit de plantilla en las Administraciones Públicas debida a la existencia de varias plazas vacantes puede ser atendida también mediante el recurso a la contratación eventual, habida cuenta que la provisión de dichas plazas exige el cumplimiento de trámites y requisitos que no hacen posible su ocupación inmediata (TS 16-5-94); 3) El procedimiento adecuado de atención a un puesto de trabajo concreto y determinado en la Administración pública que está sin titular es el contrato de interinidad, en la variante especial de 'interinidad por vacante' (TS 16-5-94).'.
En todo caso, para la valida celebración de un contrato eventual, se ha de cumplir con el régimen jurídico, formal y causal, de la citada modalidad contractual previsto en el Art. 3 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. Precisa en tal sentido el precepto mencionado que el contrato eventual por circunstancias de la producción comporta, de modo principal, que se identifique 'con precisión y claridad' la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo, que no podrá exceder de seis meses dentro de un período de referencia de doce meses; en todo caso, el mencionado período de referencia se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.
Lo importante entonces no es tanto la mención a esas causas genéricas, sino la identificación por escrito, con precisión y claridad, de la la causa o circunstancia que justifique el contrato y la determinación de su duración, pues a estos efectos, no es bastante que el contrato simplemente se limite a transcribir una posible eventualidad de mercado, acumulación de pedidos o de tareas, sino que debe identificar cual es esa precisa razón justificante, indicando el acontecimiento que la genera, con la finalidad de que el trabajador pueda conocer y verificar que su actividad, aunque habitual, está temporalmente justificada.
Advierte en tal sentido la STS de 7 de junio 2011 (rec. 3028/2010) 'La doctrina de la Sala en orden a los requisitos de la contratación temporal, se plasmaron, entre otras, en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (rec. 2456/2001) en los siguientes términos: '... Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET, y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2, 3 y 4 del R.D. citado, se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.'.
Dicha circunstancia, esto es, la variación al alza del número de alumnos matriculados a lo largo del curso, quedó expresamente justificada por la Entidad demanda, tal como se refleja el tercero de los ordinales, del que resulta que:
- En el Aula de 0-1 años se pasó de 3 a 6 bebés (produciéndose las 3 nuevas altas los días 22 de noviembre, 1 de diciembre y 17 de diciembre). 5 de estos bebés eran de jornada completa.
- En el Aula de 1-2 años se pasó de la estimación de 24 alumnos en Septiembre a los 26. Y además se había producido la solicitud de varias familias de pasar de media jornada a jornada completa. En concreto, en Septiembre las jornadas completas solicitadas eran 20 y en diciembre eran 24.
- En el Aula de 2-3 años pasó de 34 a 35 alumnos, siendo en Septiembre el número de jornadas completas demandadas de 28 y posteriormente de 30.
Aparte de ello, tal como se ponía de relieve en el informe emitido por la Jefa de Sección de Educación el 20 de diciembre de 2019, se preveían nuevas incorporaciones a partir del mes de enero y se daba la circunstancia de que a la sazón 12 bebés ya matriculados en la Escuela Infantil de DIRECCION001 presentaban diferentes necesidades educativas especiales por lo que necesitan un apoyo extra y una intervención especializada en atención temprana.
En suma, la Administración demandada no solamente consigno con precisión y claridad la causa que justificaba el otorgamiento del contrato, expresando las circunstancias concretas que implicaban un incremento extraordinario de la actividad docente en el escuela infantil de DIRECCION001 y que legitimaban el recurso a la expresada modalidad contractual, sino que ha logrado acreditar que las circunstancias que justificaban el recurso a la temporalidad del vínculo contractual concurrían efectivamente en el tiempo en que fue contratada la actora, demostrando que la celebración del contrato respondía a una realidad evidente, por lo que no cabe sino concluir que la efectiva existencia de la causa alegada trae como consecuencia que la Administración demandada no contravino los principios y exigencias esenciales de legalidad que conforman y autorizan la contratación temporal de que se trata, la tipología y régimen legal de los contratos eventuales.
Consiguientemente, no habiéndose probado que la contratación no estuviera ajustada a la modalidad contractual utilizada, ni tampoco que su extinción no se produjera en los términos pactados, debemos descartar la concurrencia de fraude o abuso de derecho en dicha contratación, por lo que procede desestimar íntegramente el motivo y el recurso.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Paula, contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de DIRECCION000, en los autos núm. 295/2020, seguidos a su instancia frente al AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, en proceso sobre despido y, en consecuencia, confirmamos aquella resolución en todos su pronunciamientos. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

