Sentencia Social Nº 80/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2019/2008 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00080/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102596, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002019 /2008

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Leandro , EL COMERCIO S.A.

Recurrido/s: Leandro , EL COMERCIO S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de DEMANDA 0000188 /2008

SENTENCIA Nº: 80/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a nueve de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002019/2008, formalizado por los Letrados ADRIAN ALVAREZ ALVAREZ y ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de Leandro y EL COMERCIO S.A., respectivamente, contra la sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000188/2008, seguidos a instancia de Leandro frente a EL COMERCIO S.A., en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de mayo de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

Primero.- D. Leandro viene prestando sus servicios desde el 12 de noviembre de 1990 para la empresa El Comercio S.A. en virtud de contrato de trabajo indefinido, con la categoría profesional de Diagramador y un salario de 109,07 euros brutos diarios, incluyendo prorrata de pagas extras, sujeto en cuanto las restantes condiciones al Convenio Colectivo de la empresa El Comercio S.A.

Segundo.- El demandante presentó por escrito una solicitud fechada el 3 de enero de 2008 para disfrutar de vacaciones desde el 8 hasta el 18 de enero de 2008, ambos inclusive, que le fue denegada, ausentándose el trabajador de la empresa durante los citados días.

Tercero.- Por parte de la empresa se abrió al trabajador un expediente disciplinario, el que se inició mediante la formulación de un pliego de cargos que lleva fecha de 17 de enero de 2008, del siguiente tenor literal:

"EL COMERCIO

En Gijón, a 17 de Enero de 2008

DON Leandro

E.S.M.-

Muy Sr. Nuestro:

Por la comunicación del subdirector de este periódico, DON Juan Alberto , esta dirección tiene conocimiento de los hechos ocurridos el pasado día 7 de Enero, cuando, aún encontrándose de descanso, sobre las 21.30 horas, se personó Vd. en la redacción del periódico, solicitando, mediante el impreso al efecto, la concesión de un periodo de vacaciones desde el siguiente día 8 de Enero, hasta el 18 del mismo mes inclusive; En ese momento, su Jefe directo de la Sección de Diagramación, se encontraba de vacaciones, y por ello entrega dicha solicitud a su compañero DON Ángel , quien le comunica que carece de facultades para aprobarlas y por ello la traslado al subdirector DON Juan Alberto ; Por este, tras constatar que su Jefe directo DON Camilo no le había comentado nada y que además otro compañero de la misma sección, Sr. Emilio , estaba disfrutando de vacaciones concedidas reglamentariamente, le manifiesta expresamente que no puede disfrutar de dichos días, y por ello no le firma el impreso de su solicitud. En ese momento Vd. le manifiesta que la da igual, que entiende que hay gente de sobra para sacar el periódico, y abandona las instalaciones de El Comercio.

Efectivamente, a partir de dicho día 8 de Enero, Vd. no se ha presentado a trabajar en los días que le correspondían, conforme al cuadro de su sección, que son los días 8,9,10,11,12,14,15,16.17 y 18 (10 días en total) del mes de enero transcurridos hasta la fecha.

Por ello, dichos hechos los entendemos merecedores de la apertura del correspondiente EXPEDIENTE CONTRADICTORIO, al estar previstos como faltas muy graves, en el artc. 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el artc. 76 del Convenio Colectivo de esta Empresa, consistentes en DESOBEDIENCIA A UN SUPERIOR EN MATERIA DE TRABAJO, CON QUEBRANTO MANIFIESTO DE LA DISCIPLINA AL NO ACEPTAR SU NEGATIVA A LA CONCESION DE VACACIONES Y EN FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO SIN CAUSA JUSTIFICADA, CON ALTERACION DEL SERVICIO EN SU SECCION DE DIAGRAMACION, pues su ausencia al trabajo, sin preaviso alguno, nos ha obligado a alterar el cuadro de descansos del resto de sus compañeros.

En cumplimiento del mandato legal del Convenio, le damos traslado del presente PLIEGO DE CARGOS, para que en el plazo que entendemos correcto de CINCO DIAS, emita las alegaciones que estimen oportunas.

Se da traslado de esta comunicación, además de al propio trabajador afectado, a los miembros del comité de empresa como órgano unitario de representación de los trabajadores.

Sin perjuicio de la decisión definitiva que se adopte, dada la gravedad de los hechos y su reiterada actitud de enfrentamiento con esta dirección, y sin perjuicio de mantener su situación de alta y el abono de los días como efectivamente trabajados, mientras se tramita el presente expediente, hemos decidido asimismo que no acuda Vd. a su puesto de trabajo.

Muy atentamente".

El 19 de enero se presentó el actor en la empresa, siendo requerido por escrito para que abandonase su puesto de trabajo, a lo que se negó inicialmente, accediendo a ello cuando acudió a instancia de la empresa una dotación de la Policía Nacional.

Cuarto.- De dicho pliego de cargos se dio traslado al interesado, que formuló alegaciones y propuso prueba, así como al Comité de Empresa, el cual no presentó ningún informe. En la empresa no consta que haya delegados sindicales.

Quinto.- El expediente finalizó con una resolución de la dirección de la empresa de fecha 1 de febrero de 2008 por la que se acuerda proceder al despido del trabajador con efectos a la fecha de la citación resolución, cuyo tenor literal es el siguiente:

"EL COMERCIO

En Gijón, a 1 de febrero de 2008

Por la presente le comunicamos que la dirección de esta Empresa ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causa de su DESPIDO DISCIPLINARIO y con efectos a esta misma fecha de 1 de febrero del corriente 2008, como resultado del expediente disciplinario, abierto por escrito del 17 de enero del corriente, que le fue comunicado el mismo día 17, a medio de servicio de buro fax, ratificando las faltas que le fueron imputadas en dicho escrito, y que se resumen en lo siguiente:

El pasado día 7 de Enero, encontrándose de descanso, sobre las 21.30 horas, se personó Vd. en la redacción del periódico, solicitando, mediante el impreso al efecto, la concesión de un periodo de vacaciones desde el siguiente día 8 de Enero, hasta el 18 del mismo mes inclusive; En ese momento, su Jefe directo de la Sección de Diagramación, se encontraba de vacaciones, y por ello entrega dicha solicitud a su compañero DON Ángel , quien le comunica que carece de facultades para aprobarlas y por ello la traslado al subdirector DON Juan Alberto ; Por este, tras constatar que su Jefe directo DON Camilo no le había comentado nada y que además otro compañero de la misma sección, Don. Emilio , estaba disfrutando de vacaciones concedidas reglamentariamente, le manifiesta expresamente que no puede disfrutar de dichos días, y por ello no le firma en el "aceptado" de su solicitud que es la forma habitual en que se conceden. En ese momento Vd. le manifiesta que la da igual, que entiende que hay gente de sobra para sacar el periódico, y abandona las instalaciones de EL COMERCIO.

Efectivamente, a partir de dicho día 8 de Enero, Vd. no se ha presentado a trabajar en los días que le correspondían, conforme al cuadro de su sección, que son los días 8,9,10,11,12,14,15,16.17 y 18 de Enero/08, es decir, 10 días laborables.

Las manifestaciones que realiza en su escrito de alegaciones, del 22 de Enero/08, no pueden ser atendidas en forma alguna, al no ser ciertas.

Además de lo anterior, en el propio escrito de apertura del expediente, se le manifestó que desde su recepción (le reitero el mismo día 17 de enero), dada la gravedad de los hechos imputados y su reiterada actitud de enfrentamiento con la dirección de la empresa, que no acudiera a su puesto de trabajo, en tanto en cuanto se adoptada la decisión definitiva, sin perjuicio de mantenerle en situación de alta y abono salarial.

Desoyendo de nuevo dicha decisión adoptada por la dirección de la empresa, se personó Vd. en los locales el día que efectivamente, conforme al cuadro de su sección, debería trabajar, es decir el 19 de Enero, sábado, a las 20 horas, siendo requerido, incluso por escrito, por parte del Jefe de Edición y Responsable de la edición del periódico del fin de semana, DON Norberto , para que abandonara su puesto de trabajo, a quien se permite el lujo de decirle que "no está conforme" con dicha orden: Ante ello, obliga al DIRECTOR GENERAL, DON Ruperto , a que se persone, pese a ser sábado en las dependencias de la empresa, sobre las 21 horas, para requerirle de nuevo en el mismo sentido, continuando Vd. con su actitud de enfrentamiento, haciendo caso omiso de dicha orden, en los locales de la redacción; Por ello fue necesario llamar al Cuerpo de la Policía Nacional, quien se personó en los locales de la redacción sobre las 22 horas, con tres coches patrulla, y ante la reiteración de la orden por parte de DON Ruperto , y su conversación con el responsable de la dotación policial, por fin se decidió a abandonar los locales hacia las 22,10 horas.

Dichos hechos están previstos como faltas muy graves, en el artc. 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el artc. 76 del Convenio Colectivo de esta Empresa, consistentes en DOS FALTAS DE DESOBEDIENCIA A SUS SUPERIORES EN MATERIA DE TRABAJO, CON QUEBRANTO MANIFIESTO DE LA DISCIPLINA AL NO ACEPTAR SU NEGATIVA A LA CONCESION DE VACACIONES Y AL NEGARSE A ABANDONAR LAS INSTALACIONES DE LA EMPRESA, PESE AL REQUERIMIENTO AL EFECTO DE SUS SUPERIORES, SIENDO INCLUSO NECESARIA LA INERVENCION DEL CUERPO DE POLICIA, Y EN DIEZ FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO SIN CAUSA JUSTIFICADA, CON ALTERACION DEL SERVICIO EN SU SECCION DE DIAGRAMACION, pues su ausencia al trabajo, sin preaviso alguno, nos ha obligado a alterar el cuadro de descansos y vacaciones del resto de sus compañeros.

Para la consideración de la decisión adoptada, es decir de su despido disciplinario, hemos considerado su reiterada actitud de enfrentamiento con la dirección de la empresa, con expedientes sancionadores anteriores, siendo por ello reincidente en la comisión de tres faltas, una falta muy grave, conforme a la sanción que le ha sido impuesta el 19 de Mayo de 2.000, por el plazo de 21 días de suspensión de empleo y sueldo, confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social dos de GIJON, de 23 de noviembre de 2.000 , autos número 556/2000, por realizar labores incompatibles en situación de Incapacidad Temporal; Otra grave de un día de suspensión de empleo y sueldo, impuesta por escrito de 3 de abril de 2.001, y conciliada ante el Juzgado de lo Social dos de GIJON, el 8 de noviembre de 2.001 , en los autos número 467/01, por malos tratos de palabra y una última muy grave, con suspensión de empleo y sueldo de 30 días, por mal trato de palabra a su superior jerárquico, el 7 de abril de 2.005, confirmada por el Juzgado de lo Social 1 de GIJON, en sentencia del 24.10.05 en los autos 433/05 .

Se da traslado de esta Comunicación a los miembros del Comité de Empresa como órgano unitario de representación de los trabajadores, indicándole que no han hecho manifestación alguna, respecto de la comunicación que se les efectuó del Pliego de Cargos.

Muy atentamente".

Sexto.- Presentada por el Sr. Leandro solicitud de celebración de acto de conciliación, tuvo lugar el mismo el día 22 de febrero de 2008, compareciendo al mismo la empresa, no lográndose un acuerdo entre ellos, por lo que finalizó con el resultado de celebrado Sin Avenencia.

Séptimo.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno en el año anterior al despido.

Octavo.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando las pretensiones deducidas en la demanda, declaró improcedente el despido del actor.

Frente a esta resolución, ambas partes, empresa y trabajador demandante, formulan recurso de suplicación, articulando la primera, en pretensión de que se declare la procedencia del despido impugnado, una única censura, jurídica, denunciando, con el adecuado amparo formal, infracción de los artículos 54.2.a) y b) y 55.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 76 del Convenio Colectivo de empresa, publicado en el BOPA de 18 de enero de 2.007.

Por su parte el demandante, en pretensión de que se declare la nulidad de su despido y, subsidiariamente, la improcedencia con opción del trabajador entre la readmisión o la extinción del contrato, articula una primera censura fáctica en la que interesa la modificación de los ordinales 4º, 7º y la adición de uno nuevo, que enumera como 3º, y una censura jurídica en la que denuncia infracción de los artículos 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores ; 8.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical; 30, 31 y 42 del Convenio Colectivo de empresa y 56.4 y 68.c) del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO.- En la censura fáctica que articula el demandante se pretende,

- en primer lugar, con la modificación del ordinal 4º, que se haga constar que el Comité de Empresa si presentó informe el 11 de febrero de 2.008, en contra de lo afirmado por el Juzgador cuando declara que "no presentó ningún informe".

- En la modificación del ordinal 7º, en el que se declara que "el demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno en el año anterior al despido", quiere hacer constar que ostentó el cargo de miembro de la Comisión Paritaria del Convenio en representación de los trabajadores de la empresa hasta el 18 de enero de 2.007, y

- Finalmente, con la adición de un nuevo ordinal, se pretende constatar que necesitaba ausentarse esos días, esto es, del 8 al 18 de enero, no para vacaciones, sino por una situación familiar grave.

Ninguna de esas revisiones fácticas puede ser acogida, porque no resulta acreditada en la prueba documental invocada al efecto, y consiste, mas que en una rectificación o subsanación de posibles errores u omisiones, en una nueva valoración de la prueba distinta a la efectuada por el Juzgador, a quien las leyes procesales le otorgan la facultad de interpretar y valorar la totalidad de la prueba practicada con criterios objetivos e imparciales, y no subjetivos y partidistas como los utilizados por el recurrente.

Pero es que, además, debe ponerse de relieve que, en cuanto al informe del Comité de empresa, objeto de la revisión fáctica del ordinal 4º, es cierto que se produce, pero el día 11 de febrero de 2.008, cuando ya había sido remitido por la empresa el día 22 de enero (como el propio Comité de empresa admite en ese informe), habiendo finalizado, en la fecha en que se emite dicho informe, la instrucción del expediente con propuesta de despido improcedente, como así se notificó al trabajador, con efectos al 1 de febrero de 2.008.

Igualmente, en el año anterior al despido, que comprende el periodo 1 de febrero de 2.007 al 1 de febrero de 2.008, no puede afirmarse que el trabajador haya ostentado cargo sindical o representativo alguno, ya que el propio interesado afirma que cesó en su cargo de miembro de la Comisión Paritaria del Convenio, en representación de los trabajadores de la empresa, el 18 de enero de 2.007.

Tampoco puede pretender ahora justificar su ausencia del trabajo por una situación familiar grave, aunque la misma sea cierta, en cuanto el expediente disciplinario que termina con la propuesta de su despido se inicia por su ausencia injustificada ante la negativa a reconocerle la empresa un periodo vacacional desde el 8 al 18 de enero, petición que figura firmada de su puño y letra en el folio 121 de las actuaciones, en la que no aduce causa alguna, sino la única de "disfrutar vacaciones desde el 8 de enero al 18 de enero de 2.008, ambos inclusive"

TERCERO.- Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el trabajador recurrente, como segundo motivo de recurso, infracción de los artículos 55.5. y 6 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 8.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

Interesa el recurrente la declaración de nulidad de su despido "tanto por cuestiones de forma como por cuestiones de fondo del desarrollo del presente procedimiento disciplinario" (sic). Y, alega, en primer lugar, que la empresa no cumplió con la exigencia de tramitar un expediente contradictorio que sirva a los fines que el legislador pretendía.

Conforme se declara en la resolución impugnada, dando respuesta a la misma cuestión ya debatida en la instancia, el incumplimiento de las obligaciones relativas al procedimiento del expediente disciplinario no determinaría la declaración de nulidad del despido, sino la de improcedencia, ya que el Convenio Colectivo de aplicación en la empresa sólo establece, en su artículo 78 , que "para la imposición de sanción, por falta grave o muy grave, se requiere la apertura de expediente contradictorio con el afectado y el Comité de Empresa, con entrega en todo caso de pliego de cargos y alegaciones escritas", requisito que fue puntualmente cumplido por la empresa ya que, conforme declara el inalterado ordinal 4º "de dicho pliego de cargos se dio traslado al interesado, que formuló alegaciones y propuso prueba, así como al Comité de Empresa, el cual no presentó ningún informe. En la empresa no consta que haya delegados sindicales"

En el vigente ordenamiento jurídico sólo puede calificarse el despido como nulo en los supuesto contemplados en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, y además de los supuestos de trabajadoras embarazadas o con el contrato suspendido por riesgo durante el embarazo, en aquellos que tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzcan con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

De estas causas de nulidad el recurrente invoca dos: la anterior de defectos formales en el expediente contradictorio y la del artículo 8.1.b) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , que, bajo la rúbrica "Derechos de los sindicatos". Declara.

"1. Los trabajadores afiliados a un sindicato podrán, en el ámbito de la empresa o centro de trabajo:

a) Constituir Secciones Sindicales de conformidad con lo establecido en los Estatutos del Sindicato.

b) Celebrar reuniones, previa notificación al empresario, recaudar cuotas y distribuir información sindical, fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa".

No invoca el recurrente derecho fundamental alguno que considere infringido ni concreta ningún trato discriminarlo, limitándose a invocar la mencionada norma de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y a alegar, genéricamente, "una voluntad de la empresa de desprenderse de un trabajador que le resulta molesto como consecuencia de su actividad sindical y reivindicativa dentro de la empresa y al que somete a un trato distinto y discriminatorio respecto del resto del resto de compañeros de la empresa", obviando que no ostenta cargo sindical alguno y que, efectivamente, se ausentó del trabajo, sin permiso ni justificación alguna, desde el 8 al 18 de enero.

Ya, desde la sentencia 38/1981, el Tribunal Constitucional ha reiterado que cuando se alegue que un despido formalmente disciplinario encubre en realidad una extinción del nexo contractual lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional.

Pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Al efecto lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales; es decir, debe tratarse de una conducta que razonablemente explique por sí misma el despido y permita eliminar cualquier sospecha o presunción de lesión a derechos fundamentales. No se impone, pues, al empresario la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

En este sentido, en los hechos probados de la sentencia de instancia se expresa la convicción del Juzgador de que el despido del actor fue enteramente extraño a una conducta discriminatoria o vulneradora de un derecho fundamental, debiéndose, por el contrario, a la existencia de causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial desde la mera perspectiva disciplinaria, ya que los hechos imputados al trabajador, además de tener una realidad histórica, fueron los únicos causantes del despido en la intención del empleador.

Tampoco cabe apreciar infracción alguna en la resolución recurrida de los artículos 30, 31 y 42 del Convenio Colectivo de la empresa El Comercio SA, ni cabe la invocación de la facultad de opción preferente que el artículo 56.4 del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales, en el supuesto de despido improcedente, porque, conforme se declara anteriormente, no tiene el trabajador recurrente ninguna de esas condiciones en el momento del despido ni, en consecuencia, en el año inmediatamente anterior al mismo.

CUARTO.- Examinando, finalmente, el recurso articulado por la empleadora recurrente, es necesario recordar los incumplimientos contractuales, graves y culpables, que conformes establece el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , facultarían al empresario para proceder al despido disciplinario.

En este sentido, el artículo 54.2 , apartado a) considera incumplimiento contractual grave y culpable "las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo" y en el apartado b) "la indisciplina o desobediencia en el trabajo"

La doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1.991 y 21 de marzo y 28 de junio de 1.988 , declaran que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajado dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, partiendo de la idea cardinal de que los "más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano", de tal forma que en la valoración de esta conducta no cabe emplear criterios objetivos, sino que han de ponderarse de manera particularizada todos los aspectos concurrentes (subjetivos y objetivos), aplicando un planteamiento individualizador, y valorativo de las peculiaridades de cada caso concreto, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas, que enjuicie la infracción de manera gradualista y buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción.

En este sentido, la revisión judicial de la decisión ha de considerar si, a la vista de las circunstancias del caso, el incumplimiento acreditado es de trascendencia bastante como para alcanzar la gravedad que justifica el despido.

En el ordinal 2º de la resolución impugnada se declara con valor de hecho probado, que el demandante admite en cuanto no lo impugna expresamente en el recurso que articula, que "el demandante presentó por escrito una solicitud fechada el 3 de enero de 2.008 para disfrutar de vacaciones desde el 8 al 18 de enero de 2.008, ambos inclusive, que le fue denegada, ausentándose el trabajador de la empresa durante los citados días". Es hecho probado y aceptado pacíficamente por las partes que el actor faltó diez días laborales a su trabajo, sin causa justificada,

El artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores establece, en relación a las vacaciones anuales, que el período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los Convenios Colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible.

El Tribunal Supremo ha señalado al respecto que la conducta del trabajador de decidir unilateralmente el período de disfrute de las vacaciones, ausentándose del trabajo sin previo acuerdo con la empresa, es subsumible en el incumplimiento contractual grave y culpable, previsto en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores (Sentencias de 20 de octubre de 1980, 6 de mayo de 1981, 1 de octubre de 1987 , entre otras). Siguiendo la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras, en las Sentencias de 17 de octubre de 1989 y 15 de febrero de 1990 , debe insistirse en que el trabajador no puede erigirse en definidor de sus propios derechos que, con referencia al de determinación del disfrute de vacaciones, le reconoce el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , el cual exige su fijación en convenio, en contrato o de acuerdo entre empresario y trabajador sin que en ningún caso le esté permitida su fijación ni aún menos utilización por su sola y simple voluntad unilateral.

De esta manera, se infringen en la resolución recurrida las normas denunciadas por la empresa recurrente porque, después de describir en el relato de hechos probados la conducta del trabajador al ausentarse del trabajo, una vez denegada su solicitud de vacaciones, como un incumplimiento contractual consistente en faltas de asistencia desde el 8 al 18 de enero, acude al principio "non bis in idem" para no sancionar dicho incumplimiento, al estimar que vulnera ese principio general del derecho la imputación de dos incumplimientos contractuales: las faltas de asistencia y la desobediencia, olvidando que lo que es contrario al aludido principio, conforme a sus términos literales, es sancionar dos veces la misma conducta, no la imposición de una única sanción, el despido disciplinario, por la comisión de varias faltas muy graves.

En la tipificación de las faltas imputadas al trabajador en la carta de despido, faltas de asistencia desde el día 8 al 18 de enero de 2.008 y desobediencia a sus superiores en materia de trabajo, con quebranto manifiesto de la disciplina al no aceptar su negativa a la concesión de vacaciones y al negarse a abandonar las instalaciones de la empresa, pese al requerimiento al efecto de sus superiores, debe acudirse al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que, en sus apartados 2 .a) y b), considera que constituye un incumplimiento contractual, grave y culpable, que faculta al empresario para proceder a la extinción del contrato de trabajo, mediante despido disciplinario, "las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo" y "la indisciplina o desobediencia en el trabajo".

Acreditada la realidad de la comisión de una falta muy grave, consistente en las faltas repetidas e injustificas de asistencia al trabajo, cuya ejecución se imputa al actor tanto en el expediente disciplinario, como en la carta de despido, la consecuencia jurídica que se deriva de la misma es la calificación del despido como procedente, lo que determina, con rechazo del recurso del trabajador y estimación del formulado por la empresa, la revocación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Leandro y estimar el articulado por la empresa EL COMERCIO S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en los autos seguidos a instancia del primero contra la segunda, sobre despido, la que se revoca, declarando la procedencia del mismo, con extinción de la relación laboral, sin abono de indemnización ni de salarios de tramitación, dándose al depósito efectuado por la empresa para recurrir, el destino legal pertinente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.