Sentencia Social Nº 80/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5014/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005014/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00080/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 80

En el recurso de suplicación 5014/09 interpuesto por D. Herminio representado por el Letrado D. Miguel Tercedor Moreno y PARQUE MOVIL DEL ESTADO representado por el Abogado del Estado, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de los de Madrid en autos núm. 1285/2008. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Herminio , contra PARQUE MOVIL DEL ESTADO en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- Que el actor ha venido prestando sus servicios para el PARQUE MOVIL DEL ESTADO desde el 10 de marzo de 2004, con la categoría profesional de Oficial de Gestión y Servicios Generales (Conductor), percibiendo un salario mensual de 1.492,62 ?, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- Que con fecha 14-12-2007 se dictó sentencia en la que se declaró la improcedencia del despido de D. Herminio efectuado por la demandada 21-09-2007, condenando a la empresa a que, a su elección, que ha de efectuar en el plazo de cinco días, readmita a la parte actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución a razón de 47,21 euros día. Por Auto de fecha 17-01-2008 se aclaró la sentencia en el sentido de que la opción corresponde al trabajador.

3º.- Que anunciado recurso de suplicación por la demandada ante el Juzgado de lo Social n° 7 que había dictado la referida sentencia, se le tuvo por desistido por Auto, de 12.05.2008 .

4º.- Por escrito de fecha 17-10-2008 la parte actora solicita la ejecución de la sentencia en sus propios términos al entender que la readmisión se produjo de manera irregular. Citándose a las partes de comparecencia el día 15-12-2008 que se celebró con el resultado que obra en el acta extendida al efecto.

5º.- El demandante está dado de alta por la empresa Evaristo García Jiménez desde el día 10-10-2006, quien explota la "Autoescuela Los Alpes", habiéndosele autorizado la compatibilidad para el ejercicio de dicha actividad. Prestó servicios, asimismo, para "Casal Formación S.L." desde el 01-06-2006 al 26-09-2007, disponiendo de autorización para el desempeño de dicha actividad.

El 27-09-2007 fue contratado por "Autoconduce S.L.", permaneciendo actualmente en alta por dicha mercantil. El 08-02-2008 el demandante solicitó se le concediera la compatibilidad para la realización de dicha actividad, puesto que su desempeño coincidía con la jornada autorizada para "Casal Formación S.L.", dictándose resolución el 06-05-2008, mediante la que se declaró inconcluso el procedimiento porque el interesado había manifestado que no tenía interés en simultanear ambas actividades, archivándose el procedimiento, aunque el 04-12-2008 el demandante solicitó que se emitiera certificación de autorización por silencio administrativo.

6º.- El 29-01-2008 tuvo lugar la readmisión del actor en un puesto de servicios auxiliares. Habiéndose negado el actor a realizar un reconocimiento médico para la declaración de aptitud para el puesto de conductor, puesto para el que fue declarado no apto por reconocimiento médico de 24-07-2007, fecha en que se le asignaron funciones de Servicios Auxiliares.

7º.- Por resolución de la Dirección General del Parque Móvil del Estado de 3 de marzo de 2008 se incoó al trabajador expediente disciplinario por una posible situación de doble o triple actividad, no autorizada, incompatible con la actividad principal, nombrando instructor del mismo a Don Abilio , funcionario de carrera del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado con N.R.P. NUM000 .

8º.- El día 4 de marzo de 2008 se informó de la incoación del expediente disciplinario al Comité de Empresa, al Secretario General del Sindicato Grupo de Trabajadores del Parque (GPT), al que está afiliado el trabajador y del que es delegado sindical, al Subdirector General de Responsabilidades administrativas del Ministerio de Economía y Hacienda y al Jefe de los Servicios Técnicos de la Subdirección General de Gestión del Parque Móvil del Estado para su entrega al interesado y a este último, que recibió y firmó el día 5 de marzo de 2008.

9º.- El 10 de marzo fue convocado el trabajador expedientado para declarar ante el instructor el día 17 de marzo.

10º.- En la declaración ante el instructor, el 17 de marzo, el expedientado manifiesta verbalmente la recusación del funcionario encargado de la tramitación por enemistad manifiesta y con el sindicato al que está afiliado, y se acoge a su derecho a no declarar sobre los hechos que se le imputan.

11º.- El 18 de marzo el instructor eleva informe sobre la recusación al Director General del Organismo y solicita se adopte una decisión al respecto en el plazo máximo de tres días, como marca la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública.

12º.- Por resolución de 18 de marzo, el Director General del Parque Móvil del Estado se desestima la recusación del instructor planteada por D. Herminio y se prorroga en un día el plazo de tramitación del expediente disciplinario. Esta resolución es notificada al interesado a través del Jefe de los Servicios Técnicos de la Subdirección General de Gestión del Parque Móvil del Estado, recibiéndola y firmando el acuse el día 19 de marzo.

13º.- El día 24 de marzo se solicitó informe a la oficina de Conflicto de Intereses del Ministerio de Administraciones Públicas sobre las autorizaciones de compatibilidad concedidas por dicho Departamento ministerial a Don Herminio . Igualmente, en la misma fecha se solicitó al Jefe de Servicio de Gestión de Personal del Parque Móvil del Estado una certificación sobre las autorizaciones de compatibilidad de actividades que existan en este Organismo a favor de Don Herminio , con las fechas y las empresas para las que ha sido autorizado a trabajar, así como otra certificación sobre las sanciones que tuviera el trabajador anotadas en el Registro Central de Personal y no hubieran sido canceladas.

14º.- El 26 de marzo de 2008 el Jefe de Servicio de Gestión de Personal del Parque Móvil del Estado certifica que las autorizaciones de compatibilidad concedidas por el Ministerio de Administraciones Públicas a Don Herminio son las siguientes: Oscar Autoescuelas (fecha de concesión 05-10-04); Autoescuela Abril S.L. (fecha de concesión 05-10-04); y Casalformación S.L. Autoescuelas Boxes (fecha de concesión 09-01-07). También certifica que el trabajador tiene anotada una sanción grave de un mes de suspensión de empleo y sueldo impuesta el 23 de marzo de 2007, siendo su período de cumplimiento de 23 de junio a 22 de julio de 2007, y que deberá cancelarse transcurrido un año desde su cumplimiento.

15º.- El día 1 de abril de 2008 se formula al expedientado el pliego de cargos imputándosele haber realizado actividades privadas incompatibles con el desempeño del puesto de trabajo que tiene asignado en el Parque Móvil del Estado, sin disponer para ello de una autorización de compatibilidad del Ministerio de Administraciones Públicas, lo cual supone un incumplimiento contractual consistente en una falta muy grave de incumplimiento de las normas sobre incompatibilidad (art 78 2 c 7 del II Convenio Umco de la Administracion General del Estado), por la cual puede ser sancionado, de acuerdo con el artículo 79.1 de dicho Convenio , en una escala que va desde suspensión de empleo y sueldo de tres meses y un día a seis meses, inhabilitación para la promoción o ascenso por un período de un año y un día a cinco años, traslado forzoso sin derecho a indemnización, o con despido. El pliego de cargos lo recibió el expedientado el 3 de abril.

16º.- El 2 de abril de 2008 la Subdirectora General de la Oficina de Conflictos de Intereses del Ministerio de Administraciones Públicas certifica que en el Registro de Incompatibilidades del Ministerio de Administraciones Públicas constan las : siguientes autorizaciones de compatibilidad a favor de D. Herminio : Oscar Autoescuelas y Autoescuela Abril (Resolución de 5 de octubre de 2004); Casal Formación Vial, S.L. Autoescuela Boxes (Resolución 9 de enero de 2007); y Autoescuela Los Alpes (Resolución 27 de junio de 2007). En el certificado consta igualmente que en dicha oficina se tramita una solicitud de compatibilidad formulada por Don Herminio para desempeñar un puesto en la empresa "Autoescuela Autoconduce S.L."

17º.- El 8 de julio de 2008 el instructor formuló al trabajador expedientado la propuesta de resolución (recibida el día 9 de julio), convocándole para el trámite de vista el día 14 de julio, e informándole que a partir del mismo tendría 10 días hábiles para realizar alegaciones. Esta propuesta de resolución se trasladó igualmente al Comité de Empresa y a la Central Sindical GTP, a la que está afiliado el trabajador. Transcurrido el plazo concedido a las partes para formular alegaciones no se recibió documentación alguna al respecto.

18º.- El 29-07-2008 el Director General del Parque Móvil del Estado dictó resolución mediante la que se impuso al demandante una sanción de suspensión de empleo y sueldo de seis meses por la comisión de falta muy grave, que se notificó al presidente del comité de empresa el 30-07-2008.

19º.- Que el Juzgado de lo social n° 31 de los de Madrid dicto sentencia en los autos 1314/2008, el 15 de diciembre de 2008 , por la que se desestima la demanda interpuesta por D. Herminio y confirma la sanción impuesta y en consecuencia se absuelve al Parque Móvil del Estado, sentencia contra la que consta formalizado recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

20º.- Que mediante Auto, de 26 de diciembre de 2008, el Juzgado de lo Social n° 7 acuerda que la readmisión del actor en su puesto de trabajo producida, el 29 de enero de 2008, se produjo de manera regular y establece la obligación del demandado de abonar al actor los salarios de tramitación desde el despido hasta la readmisión por importe te 6.042,88 ? y dar de alta al actor en seguridad Social desde el día siguiente al despido. En dicho Auto, el Juzgado de lo Social considera que "la readmisión del actor en su puesto se ha producido conforme a las condiciones que regían antes de producirse el despido, estando pendiente de la declaración de apto para el puesto de conductor, previo reconocimiento médico".

21º.- Que el actor registró, el 30 de enero de 2008, un escrito ido al Servicio Médico del PME comunicando que había sido requerido ese mismo día, "al objeto de ser sometido a un reconocimiento médico - al parecer- de carácter obligatorio. A la vista de la trascendencia que dicha comunicación tiene sobre mis derechos como bajador y dado que esta parte desconoce los fundamentos legales, jurídicos o médicos, en e se ampara dicho requerimiento, vengo en solicitarle la comunicación escrita y en debida de la solicitud verbalmente realizada por Vd."

22º.- Mediante nota interior, de 4 de febrero de 2008, el Jefe Servicio Médico del PME contestaba el escrito del actor anteriormente referido: "En relación con su escrito de referencia de fecha 30 de enero de 2008 y dada su reincorporación 1I Organismo por Sentencia Judicial, como ya se le informó en la reunión mantenida con Usted, deberá someterse a Reconocimiento Médico para valorar su Aptitud como Conductor, acuerdo con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el Reglamento General de Conductores y los Protocolos del PME; dado que Usted se encontraba en situación de "Labores Subalternas" desde el día 20 de agosto de 2007, por motivos de salud.

Deberá pasar Reconocimiento Médico en las dependencias de este Servicio el día 7 de febrero próximo a las 08:00 horas, en ayunas y preparado para recoger la muestra biológica de orina en este Servicio".

23º.- Asimismo, mediante Oficio de igual fecha, 4 de febrero de 2008, el Subdirector General del Parque Móvil comunicaba al actor lo siguiente: "Como continuación a nuestro anterior escrito de fecha 5 de septiembre 2007, en el que se le indicaba que "según informe emitido por el Jefe de los Servicios Médicos, hasta nueva evaluación deberá realizar servicios subalternos, pero no de conducción, en la Subdirección General de Gestión", le comunico que deberá presentarse en el día de hoy al Jefe de los Servicios Técnicos de la Subdirección General de Gestión para prestar servicio.

Asimismo le indico que hasta que pueda realizar nuevamente servicios de conducción, deberá fichar diariamente en los relojes habilitados para tal fin en el Organismo".

24º.- Que mediante escrito de fecha, 4 de febrero de 2008, el actor manifestaba al Jefe del Servicio Médico del PME que conforme acreditaba con escrito de su Médico de cabecera, que acompañaba, "no existe, a día de hoy, medicación cuyo consumo contraindique la conducción".

25º.- Que el 6 de febrero de 2008, el actor registraba escrito erigido al Jefe del Servicio Médico del PME - que se tiene por reproducido - destacando no obstante que le solicitaba los protocolos de vigilancia de la salud del personal integrante de su categoría profesional imperante en el PME y "asimismo le agradecería que, en función del deber establecido en el art. 18.l.c) in fine, de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , me diese traslado de la Evaluación de Riesgos de mi puesto de trabajo, evaluación que debe determinar la aplicación del protocolo de vigilancia de la salud correspondiente y que supongo debe conocer dada su categoría de Médico de Empresa. Y por último y ante mis dudas, le agradecería que me indicase el supuesto de hecho en que me encuentro, supuesto que servirá para determinar la aplicación del precepto jurídico que establece la obligatoriedad de someterme a reconocimiento médico..."

26º.- Mediante Nota Interior, el Jefe del Servicio Técnico del PME comunicaba al actor que "según me comunica el Subdirector General de Gestión, mañana día 8 de febrero a las 7 horas deberá presentarse al Maestro de Talleres, que le asignará las funciones a desarrollar en la Recepción del Taller".

27º.- Que por Nota Interior - fecha de salida registrada, de 8 febrero de 2008 - el Jefe de los Servicios Médicos comunicaba al actor que dado que no había presentado a la cita que tenía el en ese Servicio para pasar Reconocimiento Médico el día 7 de febrero de 2008, y que no constaban los motivos por los cuales no se había presentado, se le citaba nuevamente a pasara Reconocimiento Médico el día 12 de febrero, a las 8 horas, en ayunas y preparado para recoger la muestra biológica de orina en ese servicio el actor registró, ese mismo día también, 8 de febrero de 2008, escrito dirigido al Jefe de Servicios Médicos con el siguiente contenido: "Dado que Ud. no ha contestado al escrito fecha 6-2-08 (y que tiene obligación) en cuanto a las razones jurídicas para realizar en su servicio un reconocimiento médico 'supuestamente' obligatorio, ya que no es "válido" para su persona el certificado médico firmado por un colegiado de la Seguridad Social, y que no me constan los motivos por los que, ni me contesta ni le es válido el Certificado Médico, LE CONMINO A QUE, POR ESTA VIA, RESPONDA A LAS INTERPELACIONES".

28º.- Que el actor registró también, el 8 de febrero de 2008, escrito dirigido al Maestro del Taller del PME con el siguiente contenido: "Don Herminio , con n° de Nómina, NUM001 adscrito en la actualidad en la Sección Móvil de Incidencias Parque. Por medio del presente escrito y en virtud de lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo, Ley 3 0/92 de 26 de Noviembre , vengo a requerirle mediante medio, escrito, la funciones, cometidos, tareas y horario a realizar, una vez que se me ha asignado a sus órdenes en los Talleres del Organismo.

Lo que le solicitó en Madrid a 8 de corriente, a los efectos oportunos, conminándole que en el caso de entender que no es competente, ruego dé traslado al órgano competente para su tramitación".

29º.- Que con fecha 13 de febrero de 2008, el Jefe de los Servicios Médicos informa que el actor no se había presentado a ninguna de las dos citas para Reconocimiento Médico, al tiempo que informaba de los escritos dirigidos por el demandante al Servicio Médico, el 6 y 8 de febrero.

30º.- Que el 25 de febrero de 2008, el Director General del Parque Móvil del Estado adopta el siguiente acuerdo de incoación de expediente disciplinario al actor:

1°.- Incoar expediente disciplinario a D. Herminio , Oficial de Gestión y Servicios Comunes (conductor) del Parque Móvil del Estado por la posible comisión de dos faltas graves y una falta muy grave de las recogidas en el artículo 78 del citado Convenio Único, cuales son, de una parte, la falta de disciplina en el trabajo o del peto debido a los superiores, compañeros o subordinados (art. 78.2.b.1 ); el incumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores relacionadas con el trabajo y las obligaciones concretas del puesto de trabajo o las negligencias de las que se deriven o puedan derivarse perjuicios graves para el servicio (art. 78 2.b.2 ); y el incumplimiento muy grave de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales contempladas en la normativa vigente, entendiendo como tal cuando del mismo puedan derivarse riesgos para la salud y la integridad física de otro trabajador o de terceros (art. 78 2.c.17 ).

2°. Nombrar instructor de dicho expediente disciplinario a D. Abilio , Subdirector General de Recursos Humanos del Parque Móvil del Estado, funcionario del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, con NRP NUM000 .

3°.- Comunicar la incoación de este expediente disciplinario, al tiempo que a las personas y órganos mencionados en el Convenio, al representante legal de la Sección Sindical del Grupo de Trabajadores del Parque, dada la condición de delegado sindical que tiene el expedientado.

Lo que se comunica para su conocimiento y a los efectos previstos en la normativa sancionadora del personal laboral de la Administración General del Estado."

31º.- Que tras los trámites oportunos - que se tiene todos ellos por reproducidos a los efectos de este proceso - se dio por finalizado el expediente disciplinario dictándose resolución el 29 de julio del 2008 por el Director General del PME - que también se tiene por reproducida a estos efectos - que fue notificada al actor, el 10 de septiembre de 2008, destacando no obstante que como faltas cometidas se considera que los hechos probados que se relatan en esa resolución "son constitutivos de dos faltas muy graves relacionadas entre sí, sancionables ambas disciplinariamente. La primera de ellas consiste en una insubordinación individual tipificada en el art. 78.2.c del II Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado; la segunda un fraude en la relación laboral tipificada en el art. 78.1 .c) del II Convenio Único para el Personal Laboral de 1a Administración General del Estado" y que "teniendo en cuenta que solo ha de sancionarse por la falta más grave cometida, y considerando el grado de intencionalidad que revela la conducta del trabajador, que aún permanece retirado del servicio por enfermedad sin permitir al Organismo contrastar su estado de salud, se impone la siguiente sanción: despido, de acuerdo con lo previsto en el art. 79.1 .c) del II Convenio Único para el Personal Laboral de Administración General del Estado, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el art. 78.2.c) del II Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General de1 por la insubordinación individual contemplada en el art. 78.2.c.2 del II Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estrado, que determina un fraude en la relación laboral dado que fuerza al Parque Móvil del estado a asignarle la realización de las funciones subalternas, distintas de la categoría laboral Oficial de Gestión y Servicios Comunes (Conductor) para la que fue contratado", estableciéndose como fecha de efectos de la sanción, "la del día siguiente a la del cumplimiento de la sanción de seis meses suspensión de empleo y sueldo impuesta por Resolución de la Dirección General del Parque Móvil de 29 de julio de 2008".

32º.- Que el actor estuvo en situación de baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, desde el 12 de diciembre de 2006 al 21 de junio de 2007 - cumpliendo desde el día siguiente una sanción de un mes de suspensión de empleo y sueldo - y se sometió voluntariamente a un reconocimiento médico efectuado por el PME, el 24 de julio de 2007, en cuyas conclusiones del referido reconocimiento médico se estableció que:"como resultado del reconocimiento Médico Retorno de I.T. llevado a cabo a la persona de referencia, se le considera: NO APTO, temporal, para el puesto de trabajo de CONDUCTOR. Debe pasar a realizar labores suba1ternas hasta ser revisado nuevamente por este Servicio Médico", por lo que fue destinado a realizar funciones subalternas.

33º.- Que consta informe de la Inspección de Trabajo a denuncia del actor, de 24 de julio de 2008, que se tiene por reproducido a estos efectos.

34º.- Que interpuso reclamación previa, el 19 de septiembre de 2008.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que estimando parcialmente la demanda promovida por Don Herminio , frente a la empresa PARQUE MÓVIL DEL ESTADO, debía declara y declaraba la improcedencia del despido de que fue objeto el trabajador demandante y condeno a la demandada a readmitirle en su puesto de trabajo o alternativamente la cantidad de 11.007,19 euros en concepto de indemnización, mediante opción que deberá ejercitar el trabajador en el plazo de cinco días desde la notificación por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente, dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en ambos casos, sea cual sea el sentido de la opción, de la cantidad de 497,50 euros, en concepto de salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido, más a un haber diario, de 49,75 euros, desde la fecha, hasta que se notifique la presente resolución.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Magistrado de instancia estimó parcialmente la demanda promovida por el trabajador frente al Parque Móvil del Estado, declarando la improcedencia del despido, condenando a la demandada a que, a opción del trabajador, le readmitiera en su puesto de trabajo o, alternativamente, le abonara la indemnización legal correspondiente y, en todo caso, con independencia de cuál sea el sentido de la opción, a abonar el importe correspondiente a los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la de la notificación de la sentencia.

Frente al fallo, ambas partes formalizaron sendos recursos de suplicación, siendo conveniente, por razones de método, examinar en primer lugar el interpuesto por el Letrado del trabajador, cuyo objeto es la declaración de nulidad del despido, para luego abordar los motivos formulados por la Abogacía del Estado, con la finalidad radicalmente diversa pero igualmente legítima de obtener la declaración de procedencia del mismo.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) de la LPL se interesa la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor:

"En el expediente administrativo no consta diligencia de averiguación de los hechos que dieron lugar al expediente sancionador, entre la fecha del Pliego de Cargos, 31 de marzo de 2008, y la de la propuesta de Resolución, 8 de julio de 2008, ni entre ésta y la de la propia Resolución, 29 de julio de 2008".

El motivo no puede estimarse por razones sencillas:

Aunque se alega que el hecho es relevante en cuanto al fallo porque una de las tesis del ahora recurrente es que se ha producido la prescripción de la falta, lo cierto es que aunque se estimara la modificación que se pretende y se asumiera que el hecho no era sancionable por la razón esgrimida el fallo no se modificaría en lo más mínimo porque la nulidad del despido, que es la declaración judicial que se pretende con este recurso, está reservada, como debe saber bien el recurrente, para los casos en que se ha violentado algún derecho fundamental o libertad pública y la prescripción no se adivina que pueda estar vinculada de ningún modo, con los derechos y libertades de esta naturaleza, a excepción, quizá, de la tutela jurisdiccional, lo que tampoco se alega en el motivo.

La mera lectura del enunciado propuesto revela la voluntad de incluir un hecho sintético y negativo, lo que supone un doble valladar porque lo acreditado son siempre hechos, en positivo, y no otra cosa, y porque se pide que de la lectura de más de 100 folios se extraiga nada menos que una conclusión interesada y parcial que en modo alguno cabe deducir de la documental que se cita.

TERCERO.- Insiste el Letrado del trabajador recurrente por la vía de la censura jurídica (motivo segundo) en que los hechos imputados no pueden ser objeto de sanción por estar prescritos, alegando en tal sentido la vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución y 60.2 del ET . Se denuncia igualmente (motivos tercero y cuarto) la infracción de los arts. 80 y 81 del II Convenio Colectivo Único para el personal laboral al servicio de la Administración General del Estado, en el sentido de que se han incumplido las normas relativas al procedimiento sancionador.

No procede estimar ninguno de estos motivos (segundo a cuarto) porque el recurso se dirige contra el fallo, no contra sus argumentos y fundamentaciones. La improcedencia del despido puede venir dada por motivos de fondo (como en el caso de la sentencia recurrida) o de forma (como pretende el recurrente), pero el ordenamiento laboral y los motivos tasados de este excepcional recurso no amparan las pretensiones dirigidas a combatir exclusivamente la fundamentación de la sentencia si el fallo no experimenta variación a pesar de su estimación. Esta es la razón por la que procede sin más y a limine la desestimación de los motivos segundo a cuarto. En todo caso, y en aras de no dejar ayunas de respuesta -siquiera sea en lo elemental- las cuestiones planteadas, no aprecia la Sala ninguna de las infracciones jurídicas que se denuncian a tenor del relato de hechos probados, ya que el 30 de enero de 2008 el actor solicitó por escrito al servicio médico que le requiriera someterse a un reconocimiento (HP 21º) y el 13 de febrero de 2008 se acordó la incoación del expediente sancionador (HP 30º), por lo que no puede apreciarse ni la prescripción "corta" de 60 días ni la "larga" de 6 meses, por más que el despido se acordase el 29 de julio de 2008 (HP 31º). Con estos hechos inmodificados, tampoco cabe apreciar la alegación de caducidad del expediente. Respecto de esto último, y siguiendo el acertado razonamiento del Magistrado de instancia, no procede apreciar la caducidad del expediente administrativo porque todo él se desarrolló dentro del término de seis meses establecido en el art. 81 del convenio aplicable, al haberse iniciado el 25 de febrero de 2008 y concluido el 29 de julio de 2008. Por otra parte, y sobre esta misma cuestión, el cumplimiento o no de las normas relativas al procedimiento sancionador es una cuestión nueva que no consta fuera objeto de debate en la instancia, por lo que no puede ahora emitirse pronunciamiento alguno al respecto.

La prescripción tampoco puede apreciarse porque, tomando nuevamente como referencia el discurso argumentativo del Magistrado a quo, no transcurren 60 días desde las fechas en que se ubican los hechos (30 de enero, 7 y 12 de febrero de 2008) y el inicio del expediente el 25 de febrero de 2008. Del mismo modo, ha de rechazarse la apreciación de la prescripción larga de seis meses porque el cómputo de la prescripción debe comenzar en el momento en que el órgano competente para imponer las sanciones tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos constitutivos de las faltas imputadas al trabajador (STS de 31 de enero de 2001 y las citadas en ella) y que si tal conocimiento requiere de indagación e investigación, la prescripción se interrumpe mientras se tramita el expediente disciplinario, siempre que éste sea, como es el caso, preceptivo (SSTS de 12 de marzo y 10 de mayo de 1990 ).

CUARTO.- En el último motivo del recurso interpuesto por el Letrado del trabajador, y de manera parca, se denuncia la infracción de los arts. 14 y 28 de la Constitución, en relación con el art. 2.1 a) de la LOLS. Se alega en el recurso que "hay dos despidos y dos sanciones en poco más de dos años", que la readmisión posterior al primer despido no vino acompañada del abono de los salarios de tramitación ni de un alta con efectos retroactivos, produciéndole "un quebranto económico", que "siendo Delegado Sindical, se le suspende por seis meses y al mismo tiempo se le despide con efectos futuros, en lugar de directamente despedirle por las tres faltas", provocándole "un colapso económico total" y "la imposibilidad del ejercicio de la libertad sindical", en fin, se afirma que esta situación "crea al actor una gran inseguridad jurídica pues ha de estar varios meses pendiente de resoluciones judiciales". En realidad, el recurrente mezcla cuestiones típicas de la garantía de indemnidad aplicables a cualquier trabajador y cuyo amparo normativo se encuentra en el art. 24 de la CE -precepto éste que no se denuncia como infringido- con otras que pudieran encontrar alguna relación con su condición de delegado sindical. Sin embargo, el motivo de censura jurídica no puede estimarse habida cuenta que no se aprecia que el Juzgador de instancia incurriera en ningún tipo de error a la hora de enjuiciar los hechos probados.

Efectivamente, después de exponer con acierto la jurisprudencia constitucional relativa a la alegación y prueba de los hechos cuando está en juego el ejercicio de los derechos fundamentales, el Magistrado a quo razonó que la falta de ingresos económicos es consecuencia de "actos adoptados legítimamente por la demandada (...) ninguna acción se infiere del PME que pueda conectarse con un inadecuado uso de su derecho o con la neutralización directa o indirecta de su actividad sindical". Desvirtuado en la instancia el indicio de represalia por su actividad sindical, no procede sino confirmar en vía de recurso semejante conclusión.

QUINTO.- La Abogacía del Estado denuncia en su primer motivo de recurso la vulneración de los arts. 49 y 56 del ET, en relación con el 78.2.c.2 del II Convenio Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración General del Estado y con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el Reglamento de los Servicios de Prevención, sin que se cite precepto alguno infringido en estas dos últimas normas.

La infracción denunciada debe estimarse.

El Magistrado a quo llega a la conclusión de que la falta imputada, caso de existir (pues admite y justifica un particular ius resistentiae del trabajador en su negativa al reconocimiento médico), no puede considerarse lo suficientemente grave como para justificar el despido. Son dos los argumentos sobre los que se fundamenta esta conclusión: la falta de producción de hechos que ocasionen riesgo o lesiones a terceras personas y al propio interesado, de un lado, y, de otro, la existencia de un cierto derecho de resistencia del trabajador respecto del reconocimiento médico, al entenderse que se trata de un reconocimiento innecesario porque el trabajador, en el momento de la negativa al reconocimiento, no realizaba funciones como conductor sino que realizaba tareas en servicios subalternos. A juicio del Magistrado a quo, la negativa del trabajador al reconocimiento médico estaba justificada porque en servicios subalternos tal reconocimiento no era necesario. Sin embargo, no puede olvidarse que la encomienda de tareas subalternas se debió a que el trabajador estaba "pendiente de la declaración de apto para el puesto de conducción, previo reconocimiento médico" (HP 20º) y que fue contratado para el puesto de conductor (HP 1º), por lo que es lógica la pretensión del Parque Móvil de que retornara a las funciones para las que fue contratado.

El problema se plantea en términos de proporcionalidad y ponderación de derechos, pues el Magistrado de instancia considera que la reiterada negativa del trabajador (la conducta "tozudamente renuente", como califica en la sentencia recurrida) a someterse al reconocimiento médico estaba justificada porque en el momento en que éste se solicitó aquél estaba realizando tareas subalternas y para ellas el reconocimiento médico no es necesario: "Si el demandante estaba destinado por falta de aptitud física a realizar servicios subalternos, para los cuales no se precisa en principio ese reconocimiento médico, la negativa del trabajador de someterse al mismo podría estar fundada (FJ 6º). Esta forma de analizar los hechos conducen a que se declare la improcedencia del despido por no entender justificada la orden y legítima la desobediencia. Se reduce, así, el valor que se da al hecho no cuestionado de que el trabajador fue contratado para el puesto de conductor.

La Sala discrepa de este enfoque y de la interpretación y consecuencias que se extraen de los hechos y de las normas aplicables a los mismos. Es cierto que los reconocimientos médicos son, con carácter general, voluntarios y que con ellos se vulnera en mayor o menor intensidad el derecho fundamental a la intimidad personal (STS de 28 de diciembre de 2006 y STC 99/1994, de 11 de abril ). Ahora bien, esto no significa que el trabajador pueda oponerse a los reconocimientos cuando las funciones para las que fue contratado requieren constatar que su estado de salud es compatible con aquéllas, es decir, en el caso, con la conducción de vehículos a motor. En este sentido, existen protocolos y normas que exigen este tipo de reconocimientos médicos para los conductores. En suma, no puede razonablemente sostenerse que el trabajador tiene reconocido un derecho de resistencia a someterse a estos reconocimientos médicos, porque tal reconocimiento no es, en este caso, caprichoso o carente de fundamento, sino absolutamente necesario y presupuesto imprescindible para realizar las tareas para las que fue contratado, que no puede olvidarse que eran las de conductor.

El hecho de que el trabajador estuviera prestando servicios subalternos se debió precisamente a la circunstancia de no haber superado los reconocimientos médicos (HP 32º) a los que voluntariamente se sometió tras la readmisión producida el 29 de enero de 2008, es decir, que se debió a motivos de salud (HP 23º) y siendo evidente que la prestación de tales servicios no podía ser definitiva, sino temporal hasta la recuperación del estado de salud adecuado y compatible con la conducción, es razonable y lógico que la empresa le ordenase someterse a un reconocimiento médico, al que el mismo trabajador, por cierto se había sometido unos meses antes sin oposición ni controversia de ningún tipo. También es evidente que no existe un derecho del trabajador a mantenerse en un puesto para el que no fue contratado y, en cambio, la empresa sí tiene derecho a hacer lo preciso para comprobar el estado de salud del trabajador a los efectos de que vuelva a desempeñar las funciones para las que fue contratado. Por eso, la orden dirigida a un conductor que temporalmente está desarrollando otras funciones de someterse a un reconocimiento médico es perfectamente legítima y se instala en el más puro y regular ejercicio del poder de dirección. La negativa del trabajador resultó ayuna de toda justificación y es evidente que no es él quien tiene que valorar la regularidad de una orden expresa y clara que se presume legítima. Tal orden debió acatarla y, si la consideró irregular, abusiva o carente de justificación, debió después impugnarla ante esta Jurisdicción.

En fin, no puede servir a modo de excusa absolutoria la presentación el 4 de febrero de 2008 de un escrito de su médico de cabecera en el que se indica que "no existe, a día de hoy, medicación cuyo consumo contraindique la conducción" (HP 24º), ya que tal escrito no puede válidamente sustituir el criterio del médico de empresa ni tampoco garantizar la adecuación de la salud del trabajador a las exigencias de los protocolos y normas que rigen en este ámbito, sin que conste que fueran conocidas por un médico generalista. Un certificado médico no puede servir como medio de elusión de una obligación que imperativa y razonablemente se impone por la naturaleza del trabajo, ya que recae sobre la empresa la obligación de velar por la salud de los empleados, pues es ella quien responderá de los accidentes y enfermedades que se ocasionen por el incumplimiento de sus deberes preventivos.

En conclusión, la conducta de un trabajador que se niega de manera reiterada e injustificada a someterse a un reconocimiento médico obligatorio, resulta absolutamente injustificada y plenamente incardinable en las nociones de gravedad y culpabilidad que deben concurrir para entender justificado un despido disciplinario.

SEXTO.- La estimación del primer motivo del recurso presentado por la Abogacía del Estado hace innecesario examinar los restantes.

Por los razonamientos que anteceden,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del trabajador. Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2009 , en sus autos nº 1285/2008. Declarar la procedencia del despido, con los efectos inherentes a tal declaración. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000501409 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.