Sentencia Social Nº 80/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00080/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0002002

402250

RECURSO SUPLICACION 0000072 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000660 /2013 JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE LOGROÑO

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

DEMANDANTE/S D/ña Miguel

ABOGADO/A:MARIA COLOMA GARCIA TRICIO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:INSS/TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 80-2015

Rec. 72/2015

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintitrés de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 72/2015 interpuesto por Miguel asistido de la Ldo. Dª Coloma García Tricio contra la SENTENCIA nº 288/14 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 3 DE SEPTIEMBRE DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Miguel se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 3 DE SEPTIEMBRE DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. D. Miguel , nacido el NUM000 de 1.960, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen General, viene prestando servicios como peón agrícola.

SEGUNDO. Las bases de cotización del trabajador para el cómputo de la base reguladora son las del periodo de 1 de marzo de 2.005 a 28 de febrero de 2.013, obrantes al folio 52, que se da por íntegramente reproducido. La base reguladora mensual del trabajador, a efectos de la pensión de invalidez es de 537'85 euros; y la fecha de efectos, la de 27 de mayo de 2.013.

TERCERO. Con fecha de 5 de junio de 2.012, por el actor se inició un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común, y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se incoó expediente de incapacidad permanente por enfermedad común, por agotamiento del periodo máximo.

CUARTO. Con fecha de 18 de abril de 2.013, por la médico evaluadora se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas y como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Paciente con pluripatología: Otoesclerosis bilateral, Hemorragia cerebral en 2.010 con epilepsia como secuela, Cefalea crónica, Deterioro cognitivo. Refiere inestabilidad, pérdida de memoria, cambio de comportamiento. Diabetes Mellitus en tratamiento 50 ui insulina. Pendiente de tratamiento de retinopatía diabética proliferativa'.

QUINTO. Con fecha de 30 de abril de 2.013, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en el grado de total para la profesión habitual.

SEXTO. Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 29 de mayo de 2.013, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja declara al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, por la contingencia de enfermedad común

SÉPTIMO. El actor no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja de fecha de 15 de julio de 2.013.

OCTAVO. El actor padece las dolencias siguientes:

- Otoesclerosis bilateral.

- Hemorragia cerebral en 2.010 con epilepsia como secuela.

- Cefalea crónica.

- Deterioro cognitivo.

- Diabetes Mellitus en tratamiento con insulina.

- Retinopatía diabética

Tales dolencias le suponen las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

- Inestabilidad, mareos y cefaleas.

- Pérdida de memoria.

F A L L O :Desestimando la demanda formulada por D. Miguel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 29 de mayo y 15 de julio de 2.013 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Miguel , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se le declare afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta para cualquier profesión; condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración con el percibo de una pensión equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente; Articulando el recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, (aun cuando la parte cite el derogado Art. 191 de la LPL ), para denunciar la infracción de lo dispuesto en el Art. 137. 1 c ) y 5 del TR de la LGSS ; alegando al respecto, que la Juzgadora yerra no tanto en cuanto a las limitaciones del actor y a la pluripatología que presenta, motivo por el que no se ha solicitado la revisión de hechos probados, sino en cuanto a las consecuencias que dichas limitaciones tienen a la hora de poder llevar a cabo la realización de una actividad laboral por muy liviana que sea; que en el fundamento de derecho cuarto se inciden que no se ha determinado objetivamente el deterioro cognitivo que sufre el actor, pero lo cierto es que en el último informe que se le realiza, tras la última crisis epiléptica, en fecha 5 de noviembre de 2012, y que se refiere parcialmente en la sentencia, se describe que 'el paciente tiene un trastorno cognitivo sin mejoría. Se manifiesta por olvidos y deterioro de la memoria de fijación y reciente, así como por desorientación topográfica, por lo que necesita supervisón de su familia en múltiples aspectos de la vida diaria (probablemente ha sido la ausencia temporal de su esposa lo que le ha causado la toma incorrecta de la medicación'; siendo inviable que el actor pueda llevar a cabo cualquier actividad laboral, por lo que entiende que la gravedad del deterioro cognitivo esta objetivada, al menos desde ese informe después de la última crisis epiléptica; y que como indica la Dra. Bosque (folio 94) le impide realizar tareas de aprendizaje, de retentiva inmediata, de manejo de asuntos administrativos...siendo necesaria la supervisón diaria de constante de un miembro de su familia; a lo que añade que las otras patologías del actor le impiden aun más si cabe la posibilidad de realizar actividad laboral alguna. Estando su epilepsia secundaria muy unida al deterioro cognitivo por cuanto si no hay una supervisón se olvida los fármacos y le condiciona a no poder realizar actividades de riesgo, de uso de maquinaria, de trabajo a turnos.

Para la resolución del motivo expuesto debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta , Art. 137-5, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidady, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador,fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte . En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absolutacuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

= Partiendo del relato de hechos probados y de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la Sentencia recurrida a los que se ha hecho referencia expresa en el fundamento de derecho anterior, la Sala debe concluir que el actor carece de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

En el hecho probado octavode la Sentencia, la Juzgadora establece las dolencias que padece el actor; y literalmente:

- Otoesclerosis bilateral.

- Hemorragia cerebral en 2.010 con epilepsia como secuela.

- Cefalea crónica.

- Deterioro cognitivo.

- Diabetes Mellitus en tratamiento con insulina.

- Retinopatía diabética

Tales dolencias le suponen las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

- Inestabilidad, mareos y cefaleas.

- Pérdida de memoria.

En el hecho probado cuartoy con cita expresa del informe de la Medico evaluadora emitido con fecha 18 de abril de 2013, se recoge como deficiencias más significativas y como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Paciente con pluripatología: Otoesclerosis bilateral, Hemorragia cerebral en 2.010 con epilepsia como secuela, Cefalea crónica, Deterioro cognitivo. Refiere inestabilidad, pérdida de memoria, cambio de comportamiento. Diabetes Mellitus en tratamiento 50 ui insulina. Pendiente de tratamiento de retinopatía diabética proliferativa'.

Con referencia expresa al citado Informe en el Fundamento de derecho cuarto, la Juzgadora afirma: '...Por otra parte, destaca un informe emitido por el Servicio de Neurología el 5 de noviembre de 2.012 con conclusiones: descompensación de su epilepsia, probablemente por toma incorrecta de la medicación antiepiléptica. Deterioro cognitivo como secuela de hemorragia cerebral en noviembre 2.010. Cefalea crónica diaria. Seguir la toma de medicación antiepiléptica....''...A la vista de todo ello la médico evaluadora concluye: Paciente con pluripatología: Otoesclerosis bilateral, Hemorragia cerebral en 2.010 con epilepsia como secuela, Cefalea crónica , Deterioro cognitivo...'

En el mismo Fundamento in fine se hace referencia al contenido del informe de la Dra. Bosque, ratificado en el juicio, en el que entre otros extremos se destaca: '... y Deterioro cognitivo'. Por otro lado, en cuanto a las limitaciones funcionales, la perito destaca en su informe que las limitaciones funcionales viene determinadas por las secuelas de la Hemorragia intraparenquimatosa sufrida consistente en inestabilidad, cefalea persistente y sobretodo deterioro cognitivo que afecta al área de la memoria reciente, por lo que tiene olvidos frecuentes por la ausencia de retentiva inmediata, afectando a la toma de medicación, aprendizaje de tareas, manejo de asuntos administrativos, organización de actividades programadas...

A la vista de los anteriores extremos, recogidos como probados por la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida, y aun cuando existiera un informe de neurología de fecha 16 de mayo de 2012 (anterior al referido de noviembre de 2012, emitido por el mismo Servicio de Neurología), en el que se afirmara, '...Existe una clara disociación entre lo que se requiere de la memoria y de la capacidad física del paciente cuando se le explora y cuando lo ejecuta de forma natural. No se puede establecer que el paciente tenga problemas de memoria';no por ello podemos concluir en la inexistencia de un deterioro cognitivo, que junto al resto de pluripatologías y limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las mismas, le hagan acreedor de una situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, al haber perdido la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador; máxime teniéndose en cuenta que en al propia sentencia recurrida y en el hecho probado octavo que hemos reproducido literalmente, se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales, reiteramos: 'Inestabilidad, mareos y cefaleas; Pérdida de memoria.'; derivadas de las dolencias y entre ellas el Deterioro cognitivo.

En consecuencia debemos revocar la Sentencia recurrida en los términos solicitados por la parte recurrente, estableciendo como base reguladora la recogida en el hecho probado segundo de la Sentencia, 537Ž85 €, y como fecha de efectos económicos la de 27 de mayo de 2013.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por la Letrada Sra. Garcia Tricio en nombre y representación de D. Miguel contra la Sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2014 , por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja , en autos nº 660/2013 seguidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por la Letrada Sra. García Amelivia, en materia de Seguridad social, debemos REVOCARLA;en el sentido de declarar al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, estando en cuanto a la base reguladora y fecha de efectos a lo establecido en el fundamento de derecho primero in fine de la presente resolución.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0072-15 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./