Sentencia SOCIAL Nº 80/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3390/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000952

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003390 /2016MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 236/2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Pedro Enrique

ABOGADO/A:BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA

RECURRIDO/S D/ña:HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA, TRANSPORTES DOGILO SA , ARIDOS GIMENEZ SA , CEMENT Y CONCRETE SOCIEDAD LIMITADA

ABOGADO/A:BEATRIZ CORTES VAZQUEZ, BEATRIZ CORTES VAZQUEZ , BEATRIZ CORTES VAZQUEZ , BEATRIZ CORTES VAZQUEZ

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ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3390/2016, formalizado por la Letrada Dª BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia número 258/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 236/2016, seguidos a instancia de D. Pedro Enrique frente a HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA, TRANSPORTES DOGILO SA, ÁRIDOS GIMENEZ SA , y CEMENT Y CONCRETE SOCIEDAD LIMITADA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Enrique presentó demanda contra HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA, TRANSPORTES DOGILO SA, ÁRIDOS GIMENEZ SA, y CEMENT Y CONCRETE SOCIEDAD LIMITADA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.-El actor D. Pedro Enrique , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada 'HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ S.A.' desde el 8-10-2013, ostentando la categoría profesional de delegado de zona/comercial y percibiendo un salario mensual de 1542,9.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras./ SEGUNDO.-En fecha 26-2-2016, recibió comunicación escrita de despido por causas objetivas./ Dicha comunicación figura incorporada a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido./ TERCERO.-Al actor no se le han abonado los siguientes conceptos:

-Paga extra Junio 2014: 1058,21.-€. -Paga extra diciembre 2014:1058,21.-€. -Paga extra Junio 2015: 1058,21.-€. -Salario Julio 2015: 1380,07.-€. -Salario Agosto 2015: 1366,65.-€. -Salario enero 2016 (diferencia): 659,5.-€. (debia abonarse 1366,65.-€, abonado707,04.-€) -Salario Febrero 2016 (diferencias): 209,8.-€ (debia abonarse 1209,8.-€- abono en anticipos 1000.-€). -Parte Proporcional Extra Verano 2015: 335,09.-€. -Parte Proporcional Vacaciones: 241,17.-€. Lo que supone un total de: 7.366,9.-€./ CUARTO.-En fecha 2-9-2014 y 8-6-2015, el actor y la empresa suscriben documentos por los cuales la empresa reconoce adeudar al trabajador la paga extra de verano 2014 en el primero, y la de Diciembre de 2014 en el segundo./ Dichos documentos figuran incorporados a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido./ QUINTO.-Figuran incorporados a autos las notas registrales de las empresas codemandadas, teniendo aquí su integro contenido por reproducido./ SEXTO.-El actor no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal de los trabajadores./ SEPTIMO.-En reclamación por despido y reclamación de liquidación, el actor presento papeleta de conciliación ante el SPMAC el 28-3-2016, frente a las empresas HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ S.A. y CEMENT Y CONCRETE S.L.' teniendo el acto por intentado sin efecto el 8-4-2016./ En reclamación por los mismos conceptos presentó papeleta de conciliación ante el SPMAC el 12-4-2016, contra las mismas empresas citadas y TRANSPORTES DOGILO S.A. y ARIDOS GIMENEZ S.A. no constando su celebración./ El 12-4-2016 presentó demanda que fue turnada a este Juzgado.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique contra la empresa HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 26-2-2016 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 3895,19.-€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución./ Asimismo condeno a la citada empresa, a abonar al actor la cantidad de 7366,9.-€, por los conceptos indicados, incrementados en un 10% de interés por mora./ Absuelvo a las empresas 'TRANSPORTES DOGILO S.A.' 'ARIDOS GIMENEZ S.A.' y 'CEMENT Y CONCRETE S.L.' de las pretensiones en su contra esgrimidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Pedro Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de agosto de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta de diciembre de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Pedro Enrique contra la empresa Hormigones Domingo Giménez SA y declara improcedente el despido del actor llevado a cabo el 26-2-2016 y condeno a la empresa a que opte entre readmitir al actor o le indemnice en la cantidad de 3895,19 euros en concepto de indemnización; y condeno a la empresa asimismo a abonar al actor la cantidad de 7366,9 euros por los conceptos indicados, absolviendo a las empresas Transportes Dogilo SA y Áridos Giménez SA Cement y Concrete SL de las pretensiones en su contra esgrimidas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Las empresas demandadas Hormigones Domingo Giménez, Transportes Dogilo SA, Áridos Giménez SA, Cement y concrete Sociedad Limitada conforman un grupo empresarial laboral, existiendo unidad de dirección, confusión patrimonial y de personal y apariencia exterior de unidad empresarial.

Figuran incorporadas a autos las notas registrales de las empresas codemandadas, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.ºQue se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.2.ºEn segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.3.ºQue la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.4.ºQue se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º)La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º)No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º)En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º)La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos la modificación pretendida y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 57 de los autos y la misma estima la sala que no puede prosperar por su carácter conclusivo valorativo y predeterminante del fallo.

TERCERO:La representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 1 del ET en relación con los artículos 6.4 y 7.1 del código civil así como de la jurisprudencia del TS sobre la existencia del grupo empresarial a efectos laborales. alegando en esencia que todos los indicios y pruebas constituyen la expresión formalmente diversificada de una única realidad empresarial a efectos laborales con exclusiva intervención de personas ligadas por objetivos negóciales integrados en el mismo sector empresarial que tienden a cubrir bajo una dirección y utilizando conjuntamente los recursos materiales de todas ellas, estimando que concurren en este asunto los indicios a que alude la jurisprudencia para que se pueda apreciar la existencia de un grupo empresarial de empresa; por lo que solicita la estimación del recurso, la revocación parcial de la sentencia condenando a todas las demandadas de forma solidaria a abonar al actor la indemnización y las cantidades fijadas en sentencia.

La jurisprudencia social del T.S., entre las sentencias más recientes, la de 27 de mayo de 2013 (Recurso de Casación nº 78/2012 ) reafirma su doctrina y se realizan determinadas puntualizaciones. Podemos así afirmar, siguiendo esa doctrina que:

a).-Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» [ SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).-Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; 26/09/01-rec. 558/2001 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/0 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( TS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

Como se recuerda en muchas de las sentencias del TS a las que se remite la de 27 de mayo de 2013 , [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10- rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:a)Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo;b)Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo;c)Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; yd)Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones:a)que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél;b)que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios];c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes;d)que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»;e)que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; yf)que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo bien pudiera ser la que sigue:1º)el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;2º)la confusión patrimonial;3º)la unidad de caja;4º)la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y5º)el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Ninguna de esas circunstancias adicionales concurre en el caso de autos para poder concluir que además de un grupo, las codemandadas han abusado de esa configuración utilizando o actuando en alguna de las formas antes descritas. Y así del relato factico de la sentencia de instancia inalterado al no haber prosperado la modificación fáctica interesada por la recurrente, en modo alguno resultan acreditadas los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige para poder apreciar la existencia de grupo empresarial a efectos laborales, requisitos que no constan en modo alguno concurrentes entre las empresa codemandadas, prueba que le incumbía demostrar al actor y que no ha aportado no resultando acreditada ni la confusión de patrimonio, ni confusión de plantillas, ni apariencia externa de unidad, ni la unidad de caja, ni el uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio de los trabajadores.

Por ello al no apreciarse por la sala que la sentencia de instancia haya incurrido en las infracciones jurídicas denuncia da en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ourense en los autos nº 236/2015 seguidos a instancias del actor contra las empresas codemandadas HORMIGONES DOMINGO GIMÉNEZ SA, TRANSPORTES DOGILO SA, ÁRIDOS GIMÉNEZ SA , CEMENT Y CONCRETE SL sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.