Sentencia SOCIAL Nº 80/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3570/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rec. Suplicación 3570/17
Recursos de Suplicación - 003570/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARMEN LOPEZ CARBONELL
En València, a dieciseis de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 80/2018
En el Recursos de Suplicación - 003570/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29.03.2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000027/2017, seguidos sobre
DESPIDO, a instancia de Gabino , asistido por el Letrado Sr Fernando Roncal Ena y representado por
la Procuradora Sra Alicia Ramírez Gómez, contra BBVA S.A., asistido del Letrado Sr José López Sánchez
y representado por el Sr Onofre Marmaneu Laguia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que
es recurrente Gabino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MERCEDES BORONAT
TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que acogiendo de oficio la excepción de caducidad de la acción de despido, e inadecuación del procedimiento debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Gabino frente a BBVA, S.A. absolviendo a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Gabino , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandad con la categoría profesional de Jefe IV, A, antigüedad desde el 27.12.1991 y salario de 70.657,98 euros anuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, al momento de la solicitud y concesión de la excedencia voluntaria.



SEGUNDO.- En fecha 16.10.2007, el actor solicito a la demandada pasar a la situación de excedencia voluntaria por periodo de cinco años, excedencia que fue concedida por la entonces Caixa Catalunya, en fecha 5.12.2007, con efectos del 17.12.2007.



TERCERO.- Con fecha 15.11.2012 el trabajador solicita el reingreso a la Empresa demandada. Por escrito fechado el 16.11.2012 la empresa le manifiesta que no existían vacantes disponibles. Asimismo le comunica que su solicitud ha sido incorporada al listado de reingresos para cubrir las futuras vacantes en estricto orden de incorporación a la lista, en función de la fecha de vencimiento de su excedencia.



CUARTO.- Con fecha 13.11.2013, el actor interpuso ante los Juzgados de lo Social de Alicante, la correspondiente demanda sobre reconocimiento de derecho al reingreso a la empresa, tras haber disfrutado de un periodo de excedencia voluntaria. Que por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante se dictó Sentencia en fecha 7 de abril de 2015 desestimatoria de su pretensión. El actor interpuso el correspondiente recurso de Suplicación ante el TSJCV, dictándose Sentencia con fecha 8.11.2016 desestimatoria del recurso planteado.

El trabajador formaliza recurso de Casación Unificación de Doctrina contra Sentencia del TSJCV que desestimo recurso de suplicación, no existiendo por tanto Sentencia firme sobre la petición de reingreso del Sr. Gabino .



QUINTO.- Celebrándose el preceptivo acto conciliación ante el SMAC 4.01.2017 que terminó sin avenencia.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Gabino , siendo impugnado por BBVA SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia acoge de oficio la excepción de caducidad de la acción de despido y de inadecuación de procedimiento, desestimando en consecuencia la demanda interpuesta frente al BBVA SA. La acción interpuesta sigue a una demanda anterior en la que el demandante solicito el reconocimiento de derecho al reingreso a la empresa, tras haber disfrutado de una excedencia voluntaria de cinco años a partir del 17 de diciembre del 2007. Dicha demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante y confirmada por sentencia de esta Sala de 8 de noviembre del 2016 , estando en la actualidad pendiente de recurso de casación por unificación de doctrina.

Frente a la resolución de la instancia que, sin entrar a conocer sobre el fondo de la pretensión de despido, acoge las excepciones antes mencionadas, se interpone el presente recurso de suplicación en un motivo único al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En dicho motivo se denuncia que se ha producido la interpretación errónea de lo dispuesto en el art 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , y se solicita en el suplico de dicho recurso que: 'se declare que la acción que ejerció el día 13.11.13 fue la de reingreso tras excedencia y por tanto la acción de despido no esta caducada, porque se ejerció cuando el TSJ confirmo la dictada por el JS 5 de Alicante denegando el reingreso del Sr Gabino tras su excedencia, y tal vez su ejercicio fuera extemporáneo, porque faltaba la casación, pero nunca estuvo caducada ya que desde que el recurrente tuvo conciencia de que la empresa no le readmitía, no habían pasado los 20 días hábiles que señala el ET como plazo de caducidad de dicha acción'.



SEGUNDO. - Debemos señalar que la excedencia voluntaria, que en su momento solicito el trabajador, y fue disfrutada por el mismo durante cinco años, es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce los efectos de mantener el vínculo contractual, pero suspender las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Su carácter de voluntaria implica que no existe para la empresa la obligación, y el correlativo derecho a reserva del puesto de trabajo, pues el artículo 46.5 ET es claro al respecto al señalar que: 'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. Por tanto la empresa podrá disponer del puesto de trabajo que queda libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010, rec. 1500/2009 ).

Es en el momento del reingreso cuando surgen las dificultades ligadas a la posible inexistencia de vacante que pueda ser cubierta por el trabajador que pretende reingresar, pues, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001, rec. 1992/2000 ), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido.

Por tanto, y como ya señaló la STS de 23 de enero de 1996 , siguiendo a otros muchos precedentes: 'constante doctrina jurisprudencial entiende que ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso'.

Sigue argumentando esta resolución que 'la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso'.

En el presente supuesto consta acreditado que el trabajador, que solicitó la excedencia voluntaria en fecha de 16 de Octubre del 2007, con efectos del 1 de Noviembre siguiente, por cinco años, para desarrollar una actividad en una empresa de promoción inmobiliaria, disfrutó de la misma, sin reserva de puesto de trabajo.

El actor solicitó el reingreso en fecha 15 de Noviembre del 2012 en tiempo y forma, siendo contestada dicha solicitud de la manera que sigue: ' ...no podemos atender su petición de reincorporación por no tener ninguna vacante disponible y no tener ninguna previsión al respecto. Asimismo le informamos que su solicitud ha sido incorporada al listado de reingresos para cubrir las futuras vacantes en estricto orden de incorporación a la lista, en función de la fecha de vencimiento de su excedencia'. En base a dicha contestación, que el trabajador no consideró fuera un despido, planteo una demanda declarativa, en solicitud de que se le reconociera el derecho a reingresar, siendo desestimada su demanda por sentencia del Juzgado de lo Social Cinco de Alicante en fecha 7 de abril del 2015 , confirmada por ésta Sala el 8 de Noviembre del 2016 , frente a la cual se planteó recurso de casación, del que aún no se conoce su resultado.

Por tanto el trabajador, que no se consideraba despedido entonces, optó por la vía de ejercitar la acción declarativa de su derecho, la cual se encuentra aún ejercitando, por lo que pretender ahora plantear una acción de despido, dado que no existe conducta empresarial posterior a la ya señalada, de la que pueda predicarse la existencia de una conducta extintiva de la relación laboral, que constituya despido, expreso o tácito, resulta procesalmente inadecuado, pues en su momento ya ejercitó la acción que le correspondía, cuyo resultado depende de la existencia o no de la correspondiente vacante.

En definitiva, la única resolución que procede es la desestimatoria del recurso, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Gabino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DOS de los de ALICANTE, de fecha 29 de marzo del 2017; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3570 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisesis de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.