Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 GIJON
SENTENCIA: 00080/2020
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 GIJON
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PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)
Tfno:985176285-985176197
Fax:985176618
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CAG
NIG:33024 44 4 2020 0000097
Modelo: 380000
PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000030 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre TUTELA DCHOS.FUND.
DEMANDANTE/SD/ña: Miriam
ABOGADO/A:ANA SUAREZ BOTAS
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/SD/ña: UNION SINDICAL OBRERA
ABOGADO/A:PEDRO GALLINAL GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº80/2020
En Gijón, a 3 de marzo de 2020.
Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número 4 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.30/2020, sobre Reducción y Concreción Horaria por cuidado de menor instada por Dña. Miriam representada por la Letrada Dña. Ana Suárez Botas frente a UNION SINDICAL OBRERA representada por el Letrado D. Pedro Gallinal González teniendo en consideración los siguientes:
Antecedentes
ÚNICO.-Con fecha 16 de enero de 2020 se presentó demanda por la arriba mencionada. La vista tuvo lugar el día 6 de febrero del año en curso con la comparecencia que consta. Se propuso prueba documental y testifical, declarándose pertinente y practicándose seguidamente.
Hechos
PRIMERO.-La trabajadora comenzó a prestar servicios para la entidad reseñada en virtud de contrato de carácter indefinido desde el 13 de enero de 2008 y con categoría de Oficial Adminitrativo de Segunda.
SEGUNDO.- La jornada ordinaria de trabajo y que coincide con la apertura del horario de la oficina de Oviedo a la que se encuentra originariamente adscrita la trabajadora es de lunes a viernes de 9 y media a 13:30 y tardes de 16:00 a 20:00 horas mientras que los viernes el horario es tan sÓlo el antedicho de mañana.
La trabajadora disfrutó de una primera reducción de jornada desde el 25 de julio de 2016 extendiéndose en las mañanas de lunes a jueves al ordinario y dentro del de tarde sólo martes y jueves de 17:00 a 20:00 horas.
Fue temporalmente trasladada a DIRECCION000 por necesidades de los servicios allí prestados y en esta sede desde el 6 de septiembre de 2019 desarrollaba una jornada que consistía en lunes a viernes jornada ordinaria de mañana y sólo lunes y miércoles tarde de 16:00 a 20:00 horas.
El día 6 de septiembre de 2019 solicita, cuando permanecía en la oficina de DIRECCION000, una nueva adaptación de jornada consistente en horario de lunes a jueves de 9 y media a 15:30 siendo los viernes de 9:30 a 12:30 horas.
Se deniega mediante misiva fechada el 24 de septiembre de 2019.
Con fecha 11 de noviembre de 2019 se le comunica su reincorporación a la sede de Oviedo, efectiva a partir del 25 de noviembre de 2019 y con el mismo horario que venía realizando.
TERCERO.-Solicita el 26 de noviembre de 2019 nueva reducción con concreción horaria consistente en lunes, martes y jueves mañana de 8:30 a 14:30 y viernes de 8:30 a 12:00 horas mientras que los miércoles una jornada de tarde de 15:00 a 20:00 horas. Recibe respuesta el 13 de diciembre de 2019 en la que se dice que el horario a adaptar y reducir debe serlo el de la apertura de las sedes.
La secretaria que presta servicios en la sede de DIRECCION001, tras haberle sido denegada solicitud en la que concretaba horario fuera del de apertura, tiene reconocido una reducción de jornada consistente en lunes a jueves de 9:30 a 13:30 y tardes de 16:00 h a 18:45 horas y viernes de 9:30 a 13;30 horas.
CUARTO.-La trabajadora tiene dos hijos uno nacido el NUM000 de 2015 y el otro el NUM001 de 2018. La hija menor tiene un horario de en la escuela de educación infantil a la que acude entre las 9:00 y las 16:00 horas.
QUINTO.-El Sindicato demandado cuenta en la actualidad con tres sedes en toda Asturias, Oviedo, DIRECCION000 y otra en DIRECCION001, habiéndose materializado el cierre de las de DIRECCION002 y DIRECCION003 en 2017. Estas tres sedes disponen de 7 empleados laborales de los que 4 son administrativos como la actora, un contable y dos dedicados a acción sindical; cada una de las sedes dispone de una secretaria con la categoría de la actora, Administrativa. En DIRECCION000 se encuentran adscritas en número de dos, pero una en situación en situación de Incapacidad Temporal de larga duración y la otra se reincorporó en 2018 procedente de la gestora en al que había cesado. La sede de Oviedo del sindicato demandado cuenta con ella como única trabajadora- administrativa. Todos los centros de trabajo desarrollan el mismo horario de 9:30 a 13:30 y de 16:00 a 20:00 horas, este último de lunes a jueves.
Durante el tiempo en que la trabajadora prestó servicios en DIRECCION000, la sede de Oviedo se mantuvo atendida por liberados sindicales sin un horario fijo, causando problemas a los afiliados.
Fundamentos
PRIMERO.-El objeto del procedimiento no es otro que el disfrute del derecho que corresponde la trabajadora de concretar su horario laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores.
La controversia se centra en la adaptación del horario laboral de la trabajadora, para lo que se ha de colacionar no sólo el contenido del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, sino también y sobre todo el 34.8 del mismo texto legal:
'8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.'
Este artículo, en la redacción actual, se encuentra en vigor desde trece de marzo de dos mil diecinueve.
En el caso de la reducción de jornada por cuidado de un menor que se solicita ex novo y en consecuencia antes de que se haya concretado un horario de disfrute de la misma nuestro criterio es que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (3/2007) anterior a la reforma del Apartado Sexto del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores resulta de plena aplicación en tanto el artículo 37.5 y 6 suponen la transposición de las Directivas Comunitarias 92/85 y 96/34, y sirven de desarrollo al artículo 39 de la Constitución en tanto los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos.
Es decir la protección del menor goza de amparo constitucional.
Los supuestos de jornada reducida por guarda legal, tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para cumplir lo mejor posible con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el artículo 154.1 del Código Civil , sino también el interés del menor a recibir la mejor atención posible ( Tribunal Supremo 11 de diciembre de 2001 (RJ 2002,2025), Sentencia TSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2007 (AS 2008, 837), Sentencia TSJ Cataluña de 14 de diciembre de 1999 (AS 1999,3676), Sentencia del Juzgado de lo Social número 35 de Madrid de 6 de mayo de 2004 (AS 2004, 1437).'
Hasta la reforma operada en marzo del pasado año existieron criterios dubitativos acerca de si la adaptación de la jornada laboral podía sobrepasar esa jornada ordinaria diaria que decía el precepto legal con base en los principios constitucionales y la normativa europea expuesta.
Interesante a tal efecto resultaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de uno de febrero de dos mil dieciocho, dictada en procedimiento 4108/2018 y cuyos razonamientos hacemos enteramente nuestros:
' FJ 3: (...)
El derecho a la reducción de un hijo menor, y elde la jornada derecho a lade trabajo por cuidado correlativa concreciónhoraria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET , 34.8 ET en relación con el art. 14 y 10 CE , en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( SSTC 3/2007 y 26/2011 ) de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.
Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8 ET , que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo, el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.
En nuestro caso, estamos ante una pretensión de cambio de turno con reducción horaria -que ya tiene reconocida-, lo que nos plantea la cuestión de si el derecho que se analiza, sólo afecta a la reducción de la jornada laboral con elección de horario, o si también puede aplicarse a supuestos en los que con o sin que se produzca la citada reducción de jornada, la trabajadora pretende elegir una jornada con un horario adecuado a los intereses familiares.
Una interpretación literal del art. 37.6 ET , en la redacción última del precepto en que se amplía la edad del sujeto beneficiario a 12 años y se introduce la palabra 'diario' que nada clarifica el ambiguo tenor anterior y que no nos ahorra del deber de ponderación de las circunstancias concurrentes que el TC encomienda al juez en esta materia de conciliación - STC 3/2007 , 26/2011 y 24/2011 - favorables a un mayor margen de autodeterminación razonable de la trabajadora en el reparto del tiempo reducido de trabajo remunerado y del propio trabajo de cuidado , obviamente no remunerado, puesto que una interpretación literal de las normas controvertidas nos llevaría a negar la pretensión de la actora de ejercitar este derecho a la adaptación de jornada por motivos de conciliación por razones de eficiencia productiva, que serian las que siempre prevalecerían de no realizarse tal ponderación de circunstancias.
En este sentido, según la doctrina constitucional formulada en estas sentencias, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o el convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo.
Como se aprecia la última posibilidad de la pretensión aquí ejercitada es realmente controvertida, no sólo en cuanto a la posibilidad de acogerse al procedimiento especial del art. 139 LRJS , sino incluso a su mera posibilidad legal mediante un proceso ordinario, fruto de estas discrepancias son los variados pronunciamientos judiciales en sentido contrario.
Es dominante el criterio de que en el art. 37.6 ET se reconoce el derecho a una reducción de jornada con la consiguiente reducción de retribuciones; pero no comprende el cambio de horario, y por tanto de turnos, de forma unilateral, sin reducción de jornada. Así, se deniega el derecho a un horario de mañana o tarde sin reducción de jornada, en vez del horario que venían prestando, para el cuidado de un menor o de una persona con discapacidad. Si bien se introdujo una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral ( art.34.8 ET -modif LO 3/2007-), esto no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo (SSTS TS 13- 6-08, EDJ 155883; 18-6-08, EDJ 155958 -con voto particular-; 20-10-10, EDJ 251951) sinoque el empresario deberá aceptar una negociación de buena fé, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación.
Es cierto que el art. 34.8 ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-... De modo que si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho- expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET .
CUARTO .- En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando amodulaciones más limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio.
Aquí la trabajadora, en definitiva, solicita que su trabajo se centre en exclusiva en las mañanas diariamente de lunes a viernes. Entendemos que al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 ET en relación con los números 5 y 6 del art. 37 ET , tiene derecho a modificar el turno de trabajo para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, y debiéndosele reconocer el derecho solicitado, pues optamos por una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo. La laguna legal existente debe integrarse teniendo en consideración la finalidad perseguida por el art. 37 ET , que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar.
Sentado lo anterior, y establecido el derecho a la elección de turno, debe admitirse el derecho de la trabajadora a la concreción horaria, pues este derecho sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, ha de decaer. Se debe separar el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, del derecho a la concreción horaria, contemplando los derechos como derechos independientes lo que es cierto que en una interpretación literal difícilmente se concilia con el tenor literal de la norma, aunque sí lo haga con elespíritu de la norma interpretada a la luz de la STC 3/2007 .
Sostenemos que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este art. 34.8 ET y ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y en este sentido, cabe entender que el art. 34.8 ET lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo detrabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos.
Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art. 37.5 . y 6 y art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.
De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta.
Para ello el juez viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007 , a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa'. Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora.'
El razonamiento del Tribunal Hispalense, que compartimos, nos lleva a la necesaria ponderación de los intereses en juego y al análisis de las circunstancias que se exponen en este caso. La petición de la actora trasciende de lo que se constituye como jornada ordinaria que dejamos sentado en hechos probados coincide con el horario de apertura del centro de trabajo al que la trabajadora se encuentra adscrita. Pues bien, nos encontramos aquí ante un conflicto de intereses, que debe resolverse ponderando las circunstancias concurrentes. La naturaleza de la entidad demandada obliga a tener en cuenta que el centro de trabajo tiene como actividad fundamental la atención a afiliados y público en general. El horario de apertura al público es el mencionado, no sólo para esa sede sino también para las otras dos abiertas; otras trabajadoras han solicitado reducción de jornada, las que prestan servicios en otros centros, incluso ella misma en el pasado y se les ha concedido pero respetando el horario de apertura; los servicios que la actora debe prestar son indudablemente de atención al público, al igual que sus homólogas en otras sedes como se observa del organigrama de empleados expuesto en hechos probados; el horario que la trabajadora propone desarrollar se extiende durante 8 horas semanales fuera del horario de apertura de un total de horas de trabajo de 26,5 horas; esta circunstancia no colma las necesidades de la empresa, como se ha especificado, que tiene imposibilitad la cobertura de los horarios de apertura con una horario peticionado que podríamos calificar a la carta. No se justifique esa labor de oficina que exija casi un tercio de la jornada semanal al margen del horario oficial cuando consta que siempre se ha trabajado en exclusiva en los horarios de apertura y así también lo hacen sus compañeras. Por otro lado, llama la atención que la trabajadora solicita no prestar servicios en la mañana de los miércoles y una reducción de jornada el viernes que pasa por concluir a las 12:00 de la mañana sin justificación alguna. Las necesidades de la trabajadora vienen dadas por la tenencia bajo guarda y custodia de dos hijos, aportando la justificación de un horario de guardería respecto de la hija menor. No existe ninguna razón relevante, acreditada e insalvable que obligue a un horario como el que propone en el que desarrolla horas al margen del horario de apertura, incompatibles con el horario de guardería que acredita que enarbola como motivo (obsérvese que la entrada al centro de trabajo la solicita a las 8:30 y la guardería comienza a las 9:00 horas); y en fin que no justifica, frente a las probadas razones que da la empresa, que sus necesidades pasen por obviar de modo absoluto el horario propio del centro de trabajo donde presta servicios.
Fallo
Desestimo la demanda presentada por Dña. Miriam representada por la Letrada Dña. Ana Suárez Botas frente a UNION SINDICAL OBRERA absolviéndole de todos los pedimentos efectuados en su contra.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella no cabe interponer recurso alguno.
Una vez notificada la presente, procédase a su archivo.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
