Sentencia SOCIAL Nº 80/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2338/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2338/2021

NIG PV 48.04.4-21/005059

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0005059

SENTENCIA N.º: 80/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de enero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION Y VENTAS XUPERA XXI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Diez de los de Bilbao de fecha 6 de septiembre de 2021, dictada en proceso sobre CIC, y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA-STVfrente a LAB, UGT, SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION Y VENTAS XUPERA XXI S.A. y COMITE DE EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRALES Y ATENCION Y VENTAS XUPERA XXI S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - El Sindicato ELA-STV tiene un ámbito de actuación superior al que corresponde el presente conflicto colectivo.

El Comité de empresa está conformado por 6 miembros de ELA, 4 miembros de LAB y 3 miembros de UGT.

SEGUNDO. -El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores contratados posteriormente a la fecha 14/12/2014 y que prestan servicios en la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION Y VENTAS XUPERA XXI S.A..

TERCERO. -En dicha empresa resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Contact Center. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental

CUARTO. -Los trabajadores venían disfrutando de un permiso retribuido referido a procesos de IT de 24/48/72 horas que prescribía el MAP, y por tal sin computarse como situación de IT.

Ello fue suprimido en fecha 15/05/2014.

Por el CE, LAB y UGT se promovió demanda de conflicto colectivo, registrada bajo el nº 675/2014, en impugnación de tal supresión, dictándose sentencia en fecha 12/12/2014por el Juzgado de lo Social nº 9 en la que en su fallo acordaba:

'Que revolviendo el conclicto colectivo promovido por COMITÉ DE EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN Y VENTAS XUPERA XXI S.A, el sindicato LAB y el sindicato UGT, contra la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN Y VENTAS XUPERA XXI S.A., y el sindicato CCOO, debo declarar y declaro el derecho de las trabajadoras a la condeiración y tratamiento como permiso retribuido de las situaciones de descanso o reposo por prescripción médica que afectan al cumplimiento del calendariop y jornada de trabajo de las trabajadoras afectadas, declarando la nulidad de la decisión empresarial de suspensión de dichos permisos retribuidos.'

Dicha sentencia devino firme

QUINTO. - La empresa a partir de dicha sentencia, en los nuevos contratos suscritos establece una clausula en los mismos que señala:

'A esta relación le es de aplicación el convenio Colectivo de Contact Center, no estableciéndose mejora ni condición más beneficiosa alguna sobre el contenido del mismo'.

SEXTO. - Se ha llevado a cabo conciliación ante el CRL.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que resolviendo el conflicto colectivo promovido por CONFEDERACION SINDICAL ELA-STV frente a SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION Y VENTAS XUPERA XXI S.A., y siendo parte los sindicatos UGT, LAB Y EL COMITÉ DE EMPRESA, debo declarar y declaro el derecho, condición más beneficiosa, de todos los trabajadores cualquiera que fuera la fecha de su contratación a disfrutar de un permiso retribuido y con derecho al percibo del 100% de la retribución cuando exista prescripción médica para reposos/ descanso de 24/48/72 horas y por tal se declaran nulas aquellas cláusulas de los contratos suscritos con posterioridad al 1/01/2015 en la que limitan tal derecho, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, con los efectos legales y económicos que en derecho procedan.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION Y VENTAS XUPERA XXI S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de fecha 6 de septiembre de 2.021, que estima la demanda interpuesta por el sindicato ELA y declara el derecho, condición más beneficiosa, de todos los trabajadores, cualquiera que fuera la fecha de su contratación a disfrutar de un permiso retribuido y con derecho al percibo del 100% de la retribución cuando exista prescripción médica para reposos/descanso de 24/48/72 horas y por tal se declaran nulas aquellas cláusulas de los contratos suscritos con posterioridad al uno de enero de 2015, en las que limitan tal derecho, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, con los efectos legales y económicos que en derecho procedan.

El recurso contiene dos motivos de nulidad y dos de censura jurídica y termina suplicando que se desestime íntegramente la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En los dos primeros motivos del recurso, al amparo de la letra a) del artículo 193 LRJS la empresa denuncia la infracción de los artículos 2 g, 153 y 247 de la LRJS, y solicita la nulidad de la sentencia, por considerar que el procedimiento de conflicto colectivo no es el adecuado y le genera indefensión, al tratarse de una cuestión estrictamente individual y una ejecución de sentencia extemporánea; y porque existe prescripción de la acción, - artículo 59.2 ET-.

La nulidad de la sentencia no puede prosperar, por los motivos siguientes:

A.- El procedimiento de conflicto colectivo es el adecuado para sustanciar la pretensión articulada por el sindicatoELA.

El conflicto colectivo planteado responde a las exigencias que establece el artículo 153 LRJS. Se trata de una demanda planteada por un sindicato para terminar con una práctica empresarial, consistente en la supresión de la consideración como permisos retribuidos a los descansos por prescripción médica para las personas contratadas a partir del año 2015, derecho reconocido a toda la plantilla por sentencia en diciembre de 2014.Esta pretensión encaja perfectamente dentro del proceso de conflicto colectivo.

Como afirma el TS Sala 4ª, S 16-5-2007, rec. 36/2006. Pte: Botana López, José María:'... tratándose por tanto, no de una pretensión individual (o plural) de condena, sino de un pronunciamiento genérico de interpretación de los artículos 64.b) y c) y 45.h) del I Conflicto Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos. Esta Sala (Sentencias de 25-6-1992 EDJ 1992/6875 , 12-5-1998 EDJ 1998/4748 , 17-1-2001 EDJ 2001/2685 , 6-6-2001 EDJ 2001/27666 , 27-5-2004 EDJ 2004/55051 y 26-12-2006 EDJ 2006/358945 entre otras muchas), tiene declarado que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se define por dos elementos: a) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino no conjunta estructurado a partir de un elemento de homogeneidad; y b) Otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros' o como 'un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general'. En este sentido la sentencia de 26 de diciembre de 2006 (recurso 18/06 ) recogiendo doctrina anterior aclara que 'el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores'.

En nuestro caso, los efectos del conflicto se extienden a toda la plantilla contratada a partir del año 2015, quienes se ven privados del disfrute de un derecho a permisos retribuidos que disfruta el resto de la plantilla más antigua en la empresa. Concurre pues el elemento subjetivodel conflicto, puesto que existe un grupo genérico de trabajadores afectados, que es la plantilla incorporada a la empresa a partir del año 2015.

Concurre de igual forma el 'elemento objetivo'configurador del conflicto colectivo, puesto que existe un interés general que se actúa a través del conflicto. Este interés es el de extender el derecho a los permisos retribuidos por descanso prescrito médicamente a toda la plantilla. El interés es común a todos los trabajadores contratados a partir del año 2015, pues todos quedan afectados por la decisión empresarial de no reconocerles el derecho a los permisos retribuidos. Por ello, el sindicato accionante, en cuanto que representante de intereses colectivos, está legitimado para accionar mediante un procedimiento de conflicto colectivo, - artículo 154 LRJS-.

Estamos ante un colectivo genérico de trabajadores, perfectamente determinado, que tiene un interés común en que se les reconozca el derecho a los permisos retribuidos por descanso prescrito médicamente. En este sentido, véase la sentencia del TS de fecha 25 de enero de 2016, recurso 85/2014, ponente José Manuel López de la Serrana, remitiéndose a la doctrina jurisprudencial relativa al elemento subjetivo y objetivo propios del conflicto colectivo, - STS de 10 de diciembre de 2009-.

B.- Por lo que respecta a la excepción de prescripción de la acción por el transcurso de un año, - artículo 59.2 ET-. Se trata de una cuestión de derecho sustantivo, que afecta a la acción planteada, y que podría llegar a provocar la desestimación de la demanda, pero en ningún caso la nulidad de la sentencia ni la retroacción de las actuaciones. Ninguna indefensión se ha causado a la empresa recurrente por la tramitación del procedimiento de conflicto colectivo y la expresa desestimación de la prescripción invocada en el fundamento de derecho tercero.

Como ya indica la sentencia recurrida, nada tiene que ver el presente conflicto colectivo con una ejecuciónde la sentencia dictada en diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, - HP 4º-. Aquella sentencia fue cumplida por la empresa, y se trata ahora de dilucidar si las nuevas contrataciones efectuadas desde enero de 2015 tienen que recibir o no el mismo trato por parte de la empleadora.

TERCERA.- CENSURA JURIDICA.

En el primer motivo de censura jurídica del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa la prescripción de la acción, alegando que han transcurrido más de seis años desde la actuación empresarial en el año 2015, y no ha existido nunca ninguna reclamación individual, por lo que la acción está prescrita, - artículo 59.2 ET-.

En el segundo motivo de censura jurídica del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa la infracción de los artículos3.1 c) ET, 1091 y 1256 del CC; alegando que ella no está obligada a otorgar a las nuevas contrataciones la condición más beneficiosa que se reconoció por sentencia de 12 de diciembre de 2014 del social 9 de Bilbao; que no existe ninguna discriminación; y que se trata de una mejora que no tiene que aplicar a las nuevas contrataciones, - STS 11 de noviembre de 2008, 14 de febrero de 2017, y auto de 19 de julio de 2018, RCUD 3771/2017-.

El sindicato demandante ha impugnado el recursos, destacando que el procedimiento de conflicto colectivo es el adecuado; que no existe prescripción, porque se trata de una práctica de empresa de tracto sucesivo; y que la condición más beneficiosa debe aplicarse a toda la plantilla, para no vulnerar el principio de igualdad.

TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico fundamental y convicción de la sentencia recurrida.

El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores contratados posteriormente a la fecha 14/12/2014 y que prestan servicios en la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION Y VENTAS XUPERA XXI S.

Los trabajadores venían disfrutando de un permiso retribuido referido a procesos de IT de 24/48/72 horas que prescribía el MAP, y por tal sin computarse como situación de IT.

Ello fue suprimido en fecha 15/05/2014.

Por el CE, LAB y UGT se promovió demanda de conflicto colectivo, registrada bajo el nº 675/2014, en impugnación de tal supresión, dictándose sentencia en fecha 12/12/2014por el Juzgado de lo Social nº 9 en la que en su fallo acordaba:

'Que revolviendo el conclicto colectivo promovido por COMITÉ DE EMPRESA DE SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN Y VENTAS XUPERA XXI S.A, el sindicato LAB y el sindicato UGT, contra la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN Y VENTAS XUPERA XXI S.A., y el sindicato CCOO, debo declarar y declaro el derecho de las trabajadoras a la condeiración y tratamiento como permiso retribuido de las situaciones de descanso o reposo por prescripción médica que afectan al cumplimiento del calendariop y jornada de trabajo de las trabajadoras afectadas, declarando la nulidad de la decisión empresarial de suspensión de dichos permisos retribuidos.'

Dicha sentencia devino firme

La empresa a partir de dicha sentencia, en los nuevos contratos suscritos establece una clausula en los mismos que señala:

'A esta relación le es de aplicación el convenio Colectivo de Contact Center, no estableciéndose mejora ni condición más beneficiosa alguna sobre el contenido del mismo'.

La sentencia recurrida, rechaza la prescripción de la acción, razonando que no resulta de aplicación el plazo de prescripción de un año, y que el efecto concreto lo hubiera sido la situación de trabajadores afectados por la IT a los que se hubiera aplicado la nueva situación con anterioridad a un año, y nada de ello se acredita por la demandada; y en cuanto al fondo, con cita de doctrina de nuestro TC, considera que existe vulneración del principio de igualdad y no discriminación, arguyendo que la diferencia de trato entre los ingresados antes y después del uno de enero de 2015 es una especie de doble escala salarial arbitraria; y que la condición más beneficiosa reconocida en la sentencia lo es para todos los trabajdores de la empresa, cualquiera que sea la fecha del contrato.

B.- Prescripción. Jurisprudencia y doctrina del TC.

Como afirma el TC, en su sentencia de 9 de marzo de 2009, recurso 7438/2006, ponente Elisa Pérez:

'En nuestra STC 51/2003, de 17 de marzo , analizamos un asunto que presentaba ciertas similitudes con el ahora considerado y en el que, en particular, se suscitaba también un problema relativo a la posibilidad de renuncia al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en el marco de las relaciones colectivas de trabajo. Como recordábamos en el fundamento jurídico 6 de dicha Sentencia, con cita de la STC 76/1990, de 26 de abril , FJ 7, 'el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene 'carácter irrenunciable e indisponible', lo que no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la renuncia a su ejercicio cuando ello redunde en beneficio del interesado, pues 'si bien los derechos fundamentales son permanentes e imprescriptibles, ello es perfectamente compatible con el establecimiento de límites temporales dentro del ordenamiento para el ejercicio de las correspondientes acciones ( STC 7/1983 , FJ 3). Si la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales no es un obstáculo al carácter temporal de las acciones para su defensa, la irrenunciabilidad de tales derechos no impide tampoco la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios cuyo eventual logro es para el interesado más ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio''.

Añadíamos, no obstante, que, según se afirmó en la STC 27/1981, de 20 de julio , FJ 9, 'toda renuncia de derechos debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca y aunque, debido a la protección que se debe dispensar a la buena fe, se ha declarado que la renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho, no es lícito deducirla ... de una conducta no suficientemente expresiva del ánimo de renunciar'. Y, en la misma línea, recordábamos la doctrina establecida en esta materia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recogida en nuestra STC 183/2000, de 10 de julio , FJ 4 (y antes en la STC 91/2000, de 30 de enero , FJ 15), al señalar que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque en supuestos diversos del ahora enjuiciado, ha declarado que la renuncia al ejercicio de los derechos fundamentales, cuando es posible, ha de ser expresa y formulada en términos inequívocos: de lo contrario podrían legitimarse, a través de ella, situaciones contrarias a la dignidad humana (casos Barberá, Messegué y Jabardo, de 6 de diciembre de 1988, § 82; Oberschlick, de 23 de mayo de 1991, § 51; F. C.B. c. Italia, de 28 de agosto de 1991, § 33 a 35 ; y Poitrimol, de 23 de noviembre de 1993, § 31)', doctrina igualmente reiterada en otros pronunciamientos posteriores del Tribunal (así, casos Zana c. Turquía, de 25 de noviembre de 1997, § 70; Richard c. Francia, de 22 de abril de 1998, § 49; y Schöps c. Alemania, de 13 de febrero de 2001, § 48).

Concluíamos, así, afirmando la posibilidad de considerar constitucionalmente legítima una renuncia al ejercicio de acciones, exigiendo, no obstante, para ello que la renuncia fuera expresa o deducida de una conducta inequívoca y que se fundamentara en el beneficio o ventaja que reporte al titular de la acción, máxime cuando con ella se pretende la tutela de derechos fundamentales sustantivos, como acontece en el presente asunto ( STC 51/2003, de 17 de marzo , FJ 6).

5. Admitida por la doctrina constitucional, según se acaba de señalar, la posibilidad de considerar constitucionalmente legítima, de manera excepcional y mediante la concurrencia de estrictos requisitos, una renuncia al ejercicio de acciones, nos corresponde ahora analizar la adecuación a la citada doctrina de la resolución judicial recurrida, que ha impedido el acceso a la jurisdicción de la organización demandante como consecuencia de la pretendida existencia de una renuncia de esta naturaleza.

TCSala 2ª,S15-2-1993,nº 59/1993,rec. 1600/1990,BOE 69/1993, de 22 marzo 1993.Pte: López Guerra, Luis:

' Sobre cuestiones muy similares ya se ha pronunciado este Tribunal (aunque con algún Voto discrepante) en las SSTC 7/1983 , 8/1983 , 13/1983 , 15/1983 , 86/1983 , 58/1984 y 15/1985 ; de cuya doctrina conviene evocar que la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales no es óbice para que el ordenamiento, en aras de la seguridad jurídica y de la protección de los derechos ajenos, limite temporalmente la vida de la acción dirigida a reparar la lesión sufrida, estableciendo al ejercicio de la correspondiente reclamación jurisdiccional plazos que guardan conexión con el ámbito normativo donde la violación se ha producido. En nuestro caso el derecho a la igualdad arranca de la publicación y entrada en vigor de la Constitución, que deroga la norma reglamentaria que posibilitaba la discriminación.

Desde entonces se adquiere el derecho a reingresar en la Empresa como consecuencia de la nulidad y pérdida de efectos de la situación de excedencia, derecho ejercitable durante el lapso de tiempo que la normativa vigente en ese momento concedía. Los órganos jurisdiccionales han estimado que tal normativa venía integrada por el art. 83 LCT: y a partir, por consiguiente, del 29 diciembre 1979, se inició el plazo de prescripción que concluyó 3 años después. Se trata pues de una apreciación acorde con la doctrina de este Tribunal antes reseñada, y que, por tanto, no cabe considerar lesiva del derecho fundamental que se invoca: pues queda descartada por esa doctrina la tesis de que mientras subsiste la lesión del derecho a la igualdad, no puede comenzar a contarse la prescripción.'

Como resume la STS. Sala cuarta, de fecha 13 de octubre de 2021, recurso 4919/18:

'1. Apreciación restrictiva de la prescripción.

La STS 686/2020 de 21 julio (rcud. 3636/2017

) cita numerosa jurisprudencia conforme a la cual al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos.

La construcción finalista de la prescripción... tiene su razón de ser... en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho, por lo que 'cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'. Nuestro Código Civil no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin.

2. Prescripción de acciones y derechos fundamentales.

A) Si bien los derechos fundamentales son imprescriptibles, no lo son las acciones concretas derivadas de su lesión. Desde la STC 7/1983 de 14 febrero

el Tribunal Constitucional viene explicando que los derechos fundamentales son 'permanentes e imprescriptibles', pero ello es compatible con que 'el ordenamiento limite temporalmente la vida' de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos. Así, pues, dichas acciones prescriben y se agotan, sin que se extinga por ello el derecho fundamental, 'que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura'.

B) La propia STC 7/1983

declara que corresponde al legislador, a la hora de regular los distintos derechos fundamentales, la determinación del período de tiempo dentro del cual se podrá reaccionar frente a supuestas o reales vulneraciones de los mismos. Por eso esta Sala Cuarta, en casos como el presente, viene entendiendo aplicables las normas legales existentes sobre los plazos de la prescripción extintiva.

C) En concordancia con ello, el artículo 179.2 LRJS prescribe que 'la demanda habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública'.

3. Operatividad del plazo del artículo 59.2 ET .

A partir de la STS 26 enero 2005 (rec. 35/2003

, Pleno; reparto de subvenciones sindicales) venimos sosteniendo que la acción para reclamar a la empresa daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales en la ejecución del contrato de trabajo se sujeta al plazo general de prescripción de un año previsto en el art. 59 ET , no al de caducidad de cuatro años del art. 9.5 de la LO 1/1982 . Como entonces decíamos, cabe apreciar, por tanto, a efectos del plazo de prescripción extintiva, identidad de razón entre las acciones 'para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato' y las acciones para exigir o para anular percepciones económicas que buscan apoyo en obligaciones surgidas en las relaciones colectivas de trabajo en la empresa. Y es evidente, por lo demás, que dicho plazo de un año proporciona una mayor certeza y agilidad en el desenvolvimiento de dichas relaciones que los plazos civiles supletorios de los artículos 1966 y 1967 CC .

La STS 729/2018 de 10 julio (rcud. 3269/2016

), entre otras, ha recordado y reforzado esa doctrina a la vista de los cambios normativos posteriores. Por ello 'debe extenderse a todo supuesto de reclamación de daños por violación de derechos fundamentales, sin que existan razones que justifiquen un cambio de la misma'.

STS, Sala cuarta, de 23 de marzo de 2021, recurso, 2668/2018:

' 2.- La aplicación de los referidos preceptos debe hacerse teniendo en cuenta la doctrina de la Sala respecto de la prescripción y, especialmente, del momento en que debe entenderse que la acción puede ejercitarse en situaciones como las contempladas en el caso de autos en las que la decisión empresarial que se impugna no se agota en un solo acto, sino que proyecta sus efectos hacía el futuro y sigue vigente al tiempo de ejercicio de la acción tendente a combatir aquélla decisión. Se trata de una doctrina que la Sala ha construido respecto de las llamadas obligaciones de tracto sucesivo y que ha aplicado, de manera especial en los supuestos en los que lo que se reclama es la aplicación de una norma convencional o, al contrario, la impugnación de pactos o acuerdos que, suscritos en un determinado momento, mantienen su vigencia a lo largo del tiempo. En tales casos ( SSTS de 27 de junio de 2008, Rec. 107/2006

y de 13 de noviembre de 2013, Rec. 63/2013

; entre otras), nuestra doctrina puede resumirse de la forma siguiente:

a) Al ser la prescripción extintiva una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto.

b) El art. 59 ET -cuya infracción se denuncia en el recurso- contempla la decadencia de acciones individuales, y si bien en algún supuesto se ha admitido la aplicación analógica al ejercicio de acciones colectivas, lo ha sido en supuestos singulares y con solución no extrapolable ( SSTS de 26 de enero de 2005, Rec. 35/2003

y de 10 de marzo de 2003, Rec. 33/2002

), pues la regla general aplicable a las acciones de índole colectiva subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate.

c) Respecto de las obligaciones de tracto sucesivo, la acción para reclamar la correcta calificación de la obligación que se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año.

3.- La proyección de la doctrina expuesta al caso de autos resulta innegable, pues aunque no estemos en presencia de una obligación de tracto sucesivo 'strictu senso', existe un posible incumplimiento empresarial de las normas imperativas sobre distribución de la jornada de trabajo frente al que la representación sindical reacciona planteando un conflicto colectivo que pretende, previa declaración de ilegalidad de la decisión empresarial, revertir la distribución irregular de la jornada imperante como consecuencia de aquella decisión empresarial. En esas condiciones, es lógico mantener que desde el mismo momento en que el empresario impuso tales condiciones, la representación sindical pudo reaccionar. Ahora bien, lo que no es posible es mantener que la prescripción comenzó en ese mismo momento, antes bien al contrario, el hecho de que la medida empresarial se prolongase en el tiempo, permite que la reclamación pueda efectuarse mientras los efectos de tales medidas sigan vigentes y en aplicación. Sostener lo contrario sería tanto como mantener que el transcurso del tiempo convierte una medida ilegal en legal.

No cabe duda que las acciones dirigidas a conseguir la declaración de ilegalidad de una medida empresarial que afecta a las condiciones en que se desarrolla el contrato de trabajo pueden ser combatidas mientras produzcan efectos sin que pueda sostenerse que el plazo de prescripción para reclamar prescribe al año desde que la decisión se produjo; antes al contrario, la acción sigue viva y puede ejercitarse en cualquier momento en que la medida siga vigente y proyecte sus efectos.'

C.- Aplicación al caso concreto. Inexistencia de prescripción.

Tal y como concluye la sentencia que examinamos, no existe prescripción de la acción colectiva planteada por el sindicato demandante. Hay que tener presente que, a través del conflicto colectivo, se está articulando por el sindicato una acción por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación.Véase el hecho undécimo de la demanda. Siendo así, hay que tener presente que se trata de un derecho imprescriptible de los trabajadores, aunque la acción para su defensa debería ejercitarse en el plazo de un año desde su conculcación, ( STC 7/1983 de 14 febrero), en aplicación del artículo 179.2 LRJS en relación con el artículo 59.2 ET; y sin olvidar que los trabajadores podrían en el futuro volver a accionar en defensa de su derecho fundamental a la igualdad, (que no se ha extinguido),ante cualquier violación futura del mismo.

En nuestro caso, no consta la fecha concreta en que la empresa ha negado a los trabajadores el derecho al permiso retribuido por descansos prescritos médicamente, negativa que es reconocida por la empresa y que está implícita en su oposición a la demanda. Siendo así, no es posible fijar el dies a quopara computar el plazo de un año para la prescripción de la acción. y dicho déficit fáctico a la empresa ha de perjudicar, - artículo 217 LEC-.

No es posible tomar como dies a quola fecha del dictado de la sentencia de 12 de diciembre de 2014. El mero hecho de que en los contratos suscritos a partir de dicha fecha se incluyera la cláusula recogida en el hecho probado quinto de la sentencia no supone que el plazo del año debe computarse desde ese momento. La firma de esa cláusula en los contratos lo único que constituye es una renuncia inadmisible al principio de igualdad retributiva en el seno de la empresa,( TC, en su sentencia de 9 de marzo de 2009, recurso 7438/2006, ponente Elisa Pérez), y contraria al artículo 3.1 c) ET.Por consiguiente, la firma por parte de los trabajadores de esa cláusula en sus contratos no impide que, acaecida la vulneración del principio de igualdad, puedan los trabajadores o sus representantes accionar en defensa de su derecho fundamental, tal y como ocurre en este caso.

A mayor abundamiento, desde una perspectiva de legalidad ordinaria, al tratarse de una práctica empresarial que sigue en vigor y que extiende sus efectos de cara al futuro, la acción colectiva frente a ella puede ejercitarse en cualquier momento, en la línea que asevera la STS, Sala cuarta, de 23 de marzo de 2021, recurso, 2668/2018.

D.- Jurisprudencia y doctrina del TC sobre igualdad retributiva.

STC de 16 de octubre de 2017, recurso de amparo 5547/2016:

'4. En el ámbito de la negociación colectiva la aplicación del principio de igualdad, ha destacado este Tribunal, 'no resulta excluida en el desarrollo de las relaciones laborales', si bien dicha aplicación 'se encuentra sometida a importantes matizaciones' ( STC 36/2011, de 28 de marzo , FJ 2). En efecto, 'en el ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales' ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre , FJ 4 ; 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 , o 36/2011 , FJ 2, por todas). En el ámbito de las relaciones privadas, en que el convenio colectivo se incardina, 'los derechos fundamentales y, entre ellos el derecho a la igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad ... No puede olvidarse, en este sentido, que en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados ( STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6). En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE , ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 4)' ( STC 36/2011 , FJ 2).

5. Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE '. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial',cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de laantigüedad en función del momento de ingreso en la empresa.Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004 , en su mismo FJ 6, que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'.A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE '; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva' ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7).'

STS de 15 de junio de 2021, recurso 69/2020:

'Como concluimos en un supuesto similar en la STS 29/4/2021, rcud. 4476/2018 'No se trata, por tanto, de un complemento con una cuantía estable y consolidada, sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora, con posible reflejo en los hechos probados, se aporten indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato en de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa '.Ante esas circunstancias, concluye esta Sala diciendo que, en aplicación de la doctrina constitucional en materia de doble escala salarial , 'no concurren en el presente caso los presupuestos para que la diferencia salarial de trato fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad' ...( SSTS de 13 de octubre de 2020, rcud 4337/2018 y 17 de noviembre de 2020, rcud 3068/2018 , entre otras)'.

2.- Lo que la empresa quiere hacer valer en su recurso como una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato, el cambio normativo operado con aquella Ley 11/1994, de 19 de mayo, es tan solo una explicación de las circunstancias que dieron lugar a la previsión convencional en litigio, pero sin que con ello se ofrezcan elementos de juicio que permitan justificar el trato peyorativo que eso supone para los trabajadores de nuevo ingreso a los que el transcurso de los años de vinculación con la empresa no les comporta ningún beneficio retributivo adicional, a diferencia de lo que sucede con los que ya formaban parte de la plantilla con anterioridad a 31/12/1997, que no solo han visto consolidado el complemento retributivo del que entonces disfrutaban, sino que se les ha venido además incrementando y actualizando en sucesivas anualidades, dando lugar con ello a una evolución dinámica del derecho, incompatible con la naturaleza estable, consolidada y estática que pudiere eventualmente justificar ese diferente tratamiento, lo que , además, no solo tiene repercusión en la cuantía del salario e indemnización por despido, sino también incluso a efectos de prestaciones y mejoras de seguridad social, excediendo de esta forma los límites que permitirían considerar la posible justificación de la diferencia.

3.- La previsión convencional impugnada resulta en consecuencia ilícita por contravenir el derecho a la igualdad de trato de todos los trabajadores de la empresa, sin que su consecuente nulidad puede considerarse subsanada por el hecho de que se hubiere venido aplicando pacíficamente durante más de veinte años sin generar litigiosidad alguna durante tan dilatado periodo, ni por la circunstancia de que en el momento actual tan solo queden en la empresa 5 trabajadores que perciben el complemento de antigüedad por haber ingresado antes de 31/12/1997.'

E.- Fondo del asunto. Existencia de discriminación.

En cuanto al fondo del asunto. El debate se constriñe a dilucidar el respeto al principio de igualdad y no discriminacion, consagrado en el artículo 14 CE.

La empresa no reconoce a los trabajadores incorporados a la empresa a partir de enero de 2015 el derecho a los permisos retribuidos en caso de reposo por prescripción médica. Se trata, como es patente, de una diferencia de trato cuantitativa y cualitativamente considerable para el colectivo de los trabajadores que se han incorporado a la empresa con posterioridad a la sentencia del Social nº 9 de Bilbao de fecha 12 de diciembre de 2014, que reconoció el derecho a dichos permisos retribuidos a toda la plantilla. Siendo así, los trabajadores más modernos quedan configurados como 'trabajadores de segunda clase', (permítasenos la expresión), en lo que al disfrute de permisos retribuidos concierne.

Debemos partir de que no cabe la discriminación en ninguna condición de trabajo, ( artículo 17.1 ET); y que el derechos fundamental de igualdad y no discriminación debe ser objeto del máximo respeto en el ámbito laboral, - artículo 14 CE-.

Este Tribunal no aprecia la existencia de ninguna justificación objetiva que ampare esta diferencia de trato respecto al disfrute de permisos retribuidos, que toma en consideración tan solo la fecha de la incorporación de los trabajadores a la empresa.

No es posible hacer de peor condición a los trabajadores que se han incorporado a la empresa a partir de enero de 2015, privándoles de unos permisos retribuidos de los que sí disfrutan sus compañeros de trabajo más antiguos en la empresa. Se trata de una iniquidad clamorosa.

El mero hecho de incorporarse a la empresa más tarde no puede perjudicar a este colectivo de trabajadores de la manera que sostiene la empresa, ( STC de 16 de octubre de 2017, recurso de amparo 5547/2016).

Ese doble rasero a la hora de conceder permisos y retribuirlos conculca el principio a la igualdad y no discriminación que consagran los artículos 14 CE y 17 ET.

No se trata de respetar los derechos adquiridos de un colectivo concreto, ni de consolidar una situación estática, como pretende hacer ver la empresa impugnante. Los trabajadores más antiguos, todos ellos, vieron reconocido por sentencia un derecho a permisos retribuidos, de los cuales seguirán disfrutando en el futuro, cada vez que se les prescriba descanso por el facultativo, permisos de los que no gozan los trabajadores más modernos. Se genera así una diferenciación de trato en la dinámica y en la vida futura de la empresa que nada tiene que ver con el respeto de derechos consolidados. Esta diferencia de trato no puede tildarse de justificada. ni de razonable o ponderada. A nuestro juicio, resulta evidente que los trabajadores que se incorporen a la empresa, cuando por sentencia previamente se ha reconocido un derecho a toda la plantilla, no pueden hacerlo en unas condiciones claras de desventaja en materia de permisos retribuidos frente a los trabajadores antiguos. Lo lógico, y lo respetuoso con el principio de igualdad, es que la totalidad de la plantilla disfrute por igual de los permisos retribuidos, tal y como ocurría en el año 2014 cuando la justicia reconoció este derecho a todos los trabajadores.

Por último, queremos añadir que la diferencia de trato que defiende la empresa no tiene prevista ninguna desaparición progresiva, ni tiene carácter transitorio alguno, lo cual evidencia aún más, si cabe, su carácter discriminatorio, ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7).

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida.

Debe cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION Y VENTAS XUPERA XXI S.A., y confirmamos la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos 476/21; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2338-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2338-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.