Sentencia Social Nº 800/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00800/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2010 0004854

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000346 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000702 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MURCIA

Recurrente/s:Jenaro

Abogado/a:JOSE ANTONIO GALVEZ PEÑALVER

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO PUBLICO EMPLEO ESTATAL , EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA

Abogado/a:JAVIER VIDAL MAESTRE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a veintidós de Octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Jenaro , contra la sentencia número 0427/2011 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 9 de Septiembre , dictada en proceso número 0702/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Jenaro frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El actor D. Jenaro , nacido el NUM000 de 1944, solicitó pensión de jubilación en 3 de diciembre de 2009. SEGUNDO.- Tiene cotizados: 1) en el Banco Popular Español desde 10 de octubre de 1967 a 22 de marzo de 1994, 13.432 días en periodos discontinuos; 2) paro contributivo desde 23 de marzo de 1994 a 22 de marzo de 1996. TERCERO.- Ha percibido subsidio asistencial de desempleo de mayores de 52 años desde el 11 de febrero de 1999 hasta el momento de la jubilación. CUARTO.- El promedio de sus bases de cotización entre el 1 de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2009 actualizadas en el periodo correspondiente, asciende a 748,63 euros. QUINTO.- El Ayuntamiento y, en su nombre el Teniente de Alcalde de Urbanismo, Vivienda y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Murcia, dirigió oficio a la Dirección Provincial del INEM de Murcia, el 7 de enero de 1997, por la que hacía saber que 'teniendo proyectada la realización por administración directa de trabajos de utilidad social', en la condición de 'propios de auxiliar administrativo', deseaba acogerse a esta modalidad y la designación de un desesempleado al que procediera a designar el INEM. El referido Instituto designó al actor, quien los desempeñó desde el 14 de enero de 1997 hasta el 2 de diciembre de 2009. Realizando, en forma efectiva, tareas de auxiliar administrativo. La adscripción fue comunicada por el INEM mediante oficio remitido al Ayuntamiento, que vino siendo renovado periódicamente'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Jenaro contra el INSS, la TGSS, el Excmo. Ayuntamiento de Murcia y el SPEE-INEM; debo absolver a estos de aquella confirmando la resolución administrativa'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Juan Antonio Gálvez Peñalver, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Javier Vidal Maestre, en representación del Excmo. Ayuntamiento de Murcia.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 9 de septiembre del 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia en el proceso 702/2010, desestimó la demanda deducida por d. Jenaro contra el INSS, la TGSS el SPEE y el Exmo Ayuntamiento de Murcia, impugnando la resolución de la Dirección Provincial del INSS que le reconoció el derecho a percibir pensión de jubilación en cuantía determinada por la base reguladora de 748,63 euros y solicitando que el importe de la misma fuera de 1.616,89 euros mensuales.

Disconforme con la sentencia, el actor interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, por la vulneración del RD 145/1982, RD 1809/86, artículo 15.1 del ET y art 2 del RD 2546/1994 .

El Exmo Ayuntamiento de Murcia y la Abogacía del Estado se muestran contrario al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El apartado cuarto de los hechos declarados probados refiere que 'el promedio de sus bases de cotización entre el 1 de Diciembre de 1994 y el 30 de Noviembre del 2009, actualizadas en el periodo correspondiente, asciende a 748,63 euros'.

Al amparo del apartado b del artículo 193 de la LPL , se solicita su revisión, proponiéndose la siguiente redacción alternativa: 'El promedio de sus base de cotización entre el 1 de diciembre de 1994 y el 30 de Noviembre del2009, actualizadas en el periodo correspondiente, de haberse cotizado correctamente ascendería a 1.616,89 euros'. La revisión que se solicita no puede prosperar por ser predeterminante del fallo, en cuanto que se basa en la afirmación de que en el citado periodo no se cotizo correctamente, cuestión que debe de ser resuelta con ocasión de la censura jurídica que se formula contra la sentencia.

El primer motivo del recurso debe de ser rechazado.

FUNDAMENTO TERCERO.- La cuestión que se discute en el presente recurso se centra en determinar si la relación existente entre el actor y el Exmo Ayuntamiento de Murcia en el periodo comprendido entre el 14 de enero de 1997 y el 2 Diciembre del 2009, durante el cual el actor presto servicios para el mismo realizando trabajos de colaboración social, debe de ser calificada como de naturaleza laboral, por tratarse de trabajos de colaboración social prestados en fraude de ley, por lo que el citado Ayuntamiento debería de haber cotizado por contingencias comunes, incluida la jubilación. El Juzgador de instancia ha rechazado la existencia de fraude de ley en la prestación de tal tipo de servicios, criterio del que discrepa el trabajador demandante.

En un principio, los servicios prestados como consecuencia de trabajos de colaboración social no implican la existencia de una relación laboral, criterio interpretativo que ha establecido la sentencia de la sala IV del Ts de fecha 24-4-2012, rec. 2766/2011 y la que en ellas se citan ( SSTS 24-4-2000 ,rcud.- 2864/99 , 30-4-2001 rcud.- 2155/00 , 11-12-2008,rcud.- 69/08 , 9-5-2011 rcud.- 2928/10 y 24-11-2011 rcud - 4743/10 ), en la que se sostiene que según dispone el artículo 213.3 de la Ley General de Seguridad Social , 'los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo no implicarán la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en la que se presten dichos trabajos, manteniendo el trabajador el derecho a percibir la prestación o el subsidio por desempleo que corresponda.

En el presente caso, con el fin de obviar tal interpretación jurisprudencial de los artículos 38 y 39 del RD 1445/1982 , se solicita declaración de que la prestación de servicios para el ayuntamiento demandado prolongada durante 12 años, como trabajos de colaboración social, fue realizada en fraude de ley, encubriendo relación laboral ordinaria, porque no se trataba de ejecutar una obra o servicio concreto dotado de autonomía y sustantividad propia que pueda actuar como objeto de un contrato temporal, porque los trabajos realizados no eran de naturaleza temporal. Esta sala no comparte la citada argumentación pues, siguiendo el criterio interpretativo que se contiene en la sentencia de la sala IV del TS de fecha 24-4-2012, rec. 2766/2011 , en relación al artículo 38 del RD citado,- cuando establece que la Administraciones Públicas podrán utilizar trabajadores perceptores de las prestaciones por desempleo sin pérdida para éstos de las cantidades que en tal concepto vinieran percibiendo, en trabajos de colaboración temporal que cumplan, entre otros requisitos el de que tengan una duración máxima de cinco meses y que se realice en el ámbito de la Oficina de Empleo en que el trabajador esté registrado. La duración máxima del trabajo sea la que le falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido,-que 'la temporalidad exigida en estas modalidades de trabajo social no guardan relación con la temporalidad por obra o servicio determinado, a que se refiere el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2546/1994 , sino que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una obra o un servicio durante un tiempo limitado. Es decir, que aun cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter 'ex lege' temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido'. La anterior interpretación jurisprudencial , en apariencia referida a los contratados para obra o servicio determinado, es igualmente aplicable a cualquier otra modalidad de contrato temporal de trabajo , pues lo que viene a establecer es que el trabajo del desempleado implica, desde el inicio, una relación de servicios durante un tiempo limitado. Es decir, que, aun cuando se trate de una función que pueda considerarse normal en la Administración, la adscripción debe tener un carácter 'ex lege' temporal, de modo que la adscripción nunca puede tener una duración mayor a la que falte al trabajador por percibir en la prestación o subsidio por desempleo que se le hubiere reconocido criterio ya establecido por esta sala en su sentencia de fecha 21 de marzo del 2011nº 225/2011, rec. 11/2011 .

Se denuncia así mismo la infracción del artículo 38 del RD 1445/1982 , por cuanto que los trabajos encomendados no tenían el carácter de contratos de utilidad social o que redunden en beneficio de la comunidad, denuncia que debe de ser, igualmente, rechazada, pues tal carácter debe de entenderse cuando se prestan servicios para las administraciones públicas, conforme a la interpretación jurisprudencial que se contiene en las recientes sentencias de la sala IV del TS que contemplan ,la prestación de servicios como auxiliar administrativo para una administración publica S 24-4-2012, rec. 2766/2011, 19-4-2012, rec. 2039/2011, 7-12-2011, rec. 1353/2011, 24-11-2011, rec. 4743/2010, 9-5-2011, rec. 2928/2010.

En definitiva, como argumentan las sentencias citadas del TS 'no se actúa en fraude de ley cuando la vinculación entre las partes se hace utilizando de una normativa que expresamente la autoriza y ampara'.

Desestimada la existencia de fraude de ley en la realización de trabajaos de colaboración social por parte del trabajador demandante , asi como la existencia de una relación laboral ordinaria entre el actor y Ayuntamiento demandado, este último no venía obligado a cotizar por contingencias comunes, tan solo, por las profesionales, de conformidad con los términos del apartado cinco del artículo 38 del RD de referencia, por lo que la cotización efectuada por el SPEE , de la que resulta la base reguladora reconocida por la resolución impugnada, debe de calificarse como ajustada a derecho.

Por todo lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto o reconoce el derecho del actor a percibir las prestaciones por jubilación en función de la base reguladora pretendida por el trabajador demandante no vulnera ninguna de las normas que se denuncian como infringidas,

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Jenaro , contra la sentencia número 0427/2011 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 9 de Septiembre , dictada en proceso número 0702/2010, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Jenaro frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanesto, cuenta número: 3104000066034612, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de créditoBanesto, cuenta corriente número 3104000066034612, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.