Sentencia Social Nº 800/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 801/2013 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0001564

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000801 /2013MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000309 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s: Indalecio

Abogado/a:CANDIDO CALO AMIGO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FERROVIAL AGROMAN,S.A. , ESTRUCTURAS PEREIRA TAJES SL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , MARIA PILAR ALEN VAZQUEZ , JOSE ANTONIO FERNANDEZ GONZALEZ

Procurador/a:, , , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN

Graduado/a Social:, , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a tres de febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000801 /2013, formalizado por el/la D/Dª CANDIDO CALO AMIGO, en nombre y representación de Indalecio , contra la sentencia número 782 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000309 /2010 al que se acumula el 455/10 del Juzgado nº Dos de de A Coruña y el 455/0 del juzgado nº Cuatro de A Coruña, seguidos a instancia FERROVIAL AGROMAN,S.A., ESTRUCTURAS PEREIRA TAJES SL, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Indalecio siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:ESTRUCTURAS PEREIRA TAJES SL y FERROVIAL AGROMAN SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Indalecio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 782 /2012, de fecha ocho de Noviembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: El 15 de abril de 2004, aproximadamente a las l5:45 horas, D. Indalecio , el cual prestaba servicios para la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.L., ESTRUCTURAS PERERIRA TAJES, S.L., la cual era subcontratista de la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.L., sufrió, en la obra sita en la obra de construcción de la M-50 en Madrid, concretamente en la estructura B-341, colectora Eje Sureste/M-45, sufrió accidente de trabajo el cual fue calificado como grave, siendo declarado, como consecuencia del mismo por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha de registro de salida de 10 de noviembre de 2005, en situación de incapacidad permanente total, previo dictamen propuesta del EVI con el siguiente dictamen: 'POLITRAUMATISMO EN ABRIL 2004 CON FRACTURA PELVIS, FRACTURA APÓFISIS TRANSVERSA L4-L5 Y HERIDA EN CODO-MANO IZQUIERDA. PRESENTÓ PSEUDOARTROSIS A LA SACRA IZQUIERDA. ACTUALMENTE PERSISTE FALTA CONSOLIDACIÓN FRACTURA.'/Segundo: El accidente tuvo lugar de la siguiente manera: El trabajador se encontraba realizando tareas de encofrado en altura, en concreto colocando chapas o paneles de encofrado de aproximadamente dos metros o dos metros y medio las cuales iba fijando a través de grapas, haciéndolo a una altura de 10 metros sobre el suelo. El actor que caminaba sobre una viga de unos dos centímetros de anchura, llevaba cinturón y arnés de seguridad el cual iba enganchando en cada una de las chapas, de tal manera que una vez colocada la chapa se desenganchaba de la anterior para colocarla en la siguiente; en un momento dado mientras se encontraba desenganchado el trabajador cae al vacío golpeándose con el suelo de la excavación dentro de la cual se encontraba trabajando./Tercero: Las empresas FERROVIAL AGROMAN, S.L., como contratista, y ESTRUCTURAS PERERIRA TAJES, S.L., suscriben el 5 de abril de 2002 contrato para la ejecución de la obra definida como 'RADIAL-4 Y TRAMO M-5Q DESDE LA N-IV hasta la N-II que FERROVIAL AGROMAN, S.L. tiene contratada por AUTOPISTA RADIAL 4 MADRID SUR,/Cuarto: Por la Inspección de Trabajo de Madrid se interesa, por medio de escrito de 7 de junio de 2004 se interesa de la Dirección Provincial Instituto de la Seguridad Social que por el mismo se declare la existencia de relación de casualidad entre las lesiones sufridas por el codemandado y la infracción del ordenamiento en materia de Seguridad Social por la empresa, condenando a la empresa subcontrata y principal a un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo./Quinto: Por la Inspección de Trabajo de Madrid se extiende, en fecha 9 de julio de 2004 acta de infracción cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, proponiéndose la imposición a la empresa ESTRUCTURAS PERERIRA TAJES, S.L., con responsabilidad solidaria de la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.L. En dicha acta de infracción se hace constar, entre otros extremos :'El día 5 mayo.04, junto con el Técnico el LR.S.ST. Sr. Carlos Antonio , se efectúa visita de inspección a la obra de construcción de la M-50, para investigar el accidente de trabajo calificado como Grave, sufrido por e! trabajador Indalecio , al servicio de la subcontrata Estructuras Pereira Tajes, S.L, y en la que es empresa principal FERROVIAL AGROMAN, S.A.Acompañados, entra otros, del Coordinador de Seguridad y del Administrador de la subcontrata, se acude al lugar en el que sucedió, estructura E-341, colectara Eje Sureste/M-45, en el que han variado las condiciones existentes en el momento del accidente, por cuanto ya había sido rellenado él vaciado al1 que sé cayo.Explican que el accidentado se encontraba a nivel de suelo, en una zona existente entre la carretera y el vaciado, aproximadamente de 1 metro de ancho en su fondo necesario para la realización de 'las aletas de un estribo para impedir la caída de las tierras a la calzada'.La operación que realizaba el accidentado era la de limpiar con líquido desencofrante uno de los paneles de encofrado para después colocarlo con la grúa. Que en un momento dado, sin saber el motivo, se cayó al fondo del vaciado, golpeándose la cadera con el borde de la zapata.El Coordinador aporta informe, en el que se incluye una fotografía, realizada después del suceso, en la que, se aprecia el muro con los paneles de encofrado, el vaciado y el borde del talud, casi vertical con uno de los paneles apoyado en la misma y otro grupo en su borde. No aparece ninguna protección en el citado borde, únicamente, en algunos lugares, restos de una malla de señalización Concreta el administrador de la subcontrata que la altura del panel vertical, arriba citado tiene cuatro metros de alto, ya que están unidos dos de ellos, por lo que la altura del talud es de unos tres metros, y que la malla de señalización se habla caído como consecuencia del poco espacio existente entre la calzada y el borde del talud, y la presencia de la grúa, la plataforma elevadora, los elementos de trabajo,Asimismo aporta informe de la investigación del accidente en el que, entre otros, figura;Describir el proceso y fases de trabajo que tenía que realizar el lesionado: estaba preparando el panel con desencofrante cerca del borde del talud, a una distancia de 1,5 m. Aproximadamente. El panel lo tenía apoyado en el suelo y una vez preparado lo enganchan con la grúa y lo levantan para posicionarlo en la zona del encofrado..Análisis de las causas:

1- el trabajador se desplazó hacía una zona desprotegida con más de dos metros libres de altura.2- la zona del accidente está desprovista de señalización y barreras como barandillas, etc.En el documento de evaluación de riesgos laborales, apartado 'cimentaciones consta , entre otros: Caídas a distinto nivel por bordes no protegidos:*.Los lugares de trabajo, así como los desniveles que supongan un riesgo de caída de altura superior a 2m, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva equivalente.*.Las barandillas serán resistentes y tendrán una altura mínima de 90 cm.En 17.mayo.2O04 se mantiene conversación telefónica con el accidentado y el 28 se recibe el informe del l.R.S.S.T.'Concluyendo:'Por lo expuesto, se comprueba la falta de protección del borde del vaciado, esto es que no se habían adoptado las medidas de protección para evitar los riesgos derivados de la excavación, lo que supone infracción a lo dispuesto en el Anexo IV, Parte C) , punto 9, apartados b) 1° del Real Decreto 1627197, de 24.octubre, y las N.T*E. AD7-176, - Zanjas, pozos y Vaciados, de 1 .marzo y 29.diciembre.76 (1313.00. de 6 y 13.marzo.76 y 8 y 15 .enero. 77) , por aplicación del art. 1 de la Ley 31195.La relatada infracción se califica como GRAVE en el art. .12.16. f) del Real Decreto Legislativo 512000, de 4.agosto (BOE del 8) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y se aprecia en su grado MÍNIMO, en atención al número de trabajadores afectados, circunstancia recogida en el art. 39.3d) de la citada Norma .Los preceptos citados se relacionan con elr art. 14 de la Ley 31/95, de 8.noviembre (BOE de 10), de Prevención de Riesgos Laborales, en su redacción dada por el art* segundo -- uno de la Ley 5412003, de 12.diciembre (BOE del 13 ) y art. 42.d) del Real Decreto Legislativo 111995, de 24junio BOE del 29) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajo adores.'/Sexto: En el informe de investigación del accidente elaborado por la empresa y suscrito por el Sr. Benedicto se hace constar: *Forma en que se produjo. Descripción detallada: Causas:POR CAUSAS QUE SE DESCONOCEN PERDIÓ EL EQUILIBRIO Y CAYO POR UN TALUD 2 V 1 H DE UNOS 4 METROS DE ALTURA GOLPENDOSE ES. LADO IZQUIERDO DEL CUERPO CON MADERAS, HIERROS Y MATERIAL DIVERSO QUE SE ENCUENTRA A PIE DE TALUD.LA LINEA INDICA LA TRAYECTORIA DE CAIDA. CAUSA:1.-REALIZAR EL TRABAJO EN EL BORDE DE TALUD, CON RIESGO DE CAÍDA.2. - ANULA O QUITAR PROTECCIÓN / BALIZAMIENTO PARA APROXIMAR LAS PLACAS DE ENCOFRADO AL BORDE 3.- DESORDEN Y FALTA DE LIMPIEZA EN EL TAJO'/Séptimo: Por la Dirección Provincial del INSS de La Coruña se comunica al trabajador y a las empresas demandantes, con fecha de registro de salida de 22 de febrero de 2005, la iniciación de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo./Octavo: Por resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid, de 8 de octubre de 2004, se confirma el acta promotora de expediente sancionador con imposición a la empresa ESTRUCTURAS PERERIRA TAJES, S.L. y como responsable solidario a la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.L., de una sanción de 1.503 euros./Noveno: Por resolución del INSS, con fecha de registro de salida de cinco de mayo de 2005, se remite al trabajador y a las codemandantes documentación consistente en: - Acta de infracción. -Informe de accidente de trabajo y enfermedad profesional. -Propuesta de recargo de la prestaciones de Seguridad Social de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social./Décimo: Previo dictamen propuesta del EVI de 26 de octubre de 2009, por resolución del INSS, con fecha de registro de salida de 3 de diciembre de 2009, se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido el 15 de abril de 2004 por el trabajador Indalecio y, en consecuencia, que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas declaradas responsables solidariamente, ESTRUCTURAS PERERIRA TAJES, S.L. y FERROVIAL AGROMAN, S.L./Undécimo: Frente a la resolución anterior han sido interpuestas sendas reclamaciones previas por la representación de ESTRUCTURAS PER1RIRA TAJES, S.L. y FERROVIAL AGROMAN, S.L., las cuales han sido desestimadas./Duodécimo: Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de La Coruña se desestima la impugnación de la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS por el que se desestima el recurso de alzada por recargo de prestaciones interpuesto por ESTRUCTURAS PERERIRA TAJES, S.L./Decimotercero: Por estos mismos hechos se siguen Diligencias Previas/ Procedimiento Abreviado n° 8180/2005 ante el Juzgado de Instrucción n° 39 de Madrid, acordándose por Auto de 15 de julio de 2011 la apertura de juicio oral./Decimocuarto: Por D. Indalecio se suscribe, en fecha 9 de octubre de 2002, documento redactado por ESTRUCTURAS PERERIRA TAJES, S.L., en el que se hace mención a una serie de riesgos y consignas de seguridad, suscribiendo igualmente, en dicha fecha, documento titulado de Información general sobre seguridad en la obra'./Decimoquinto: En la misma fecha se entrega por la empresa ESTRUCTURAS PERERIRA TAJES, S.L. a FERROVIAL AGROMAN, S.L., equipos de protección individual consistentes en casco, botas y cinturón de seguridad, funda de trabajo, guantes anticorte, de piel y de trabajo, gafas antiproyección, chaleco reflectante, botas de agua y traje impermeable./Decimosexto: Por la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.L. se elabora un plan de Seguridad y Salud' en obra: ''Autopista de peaje Madrid-Ocaña, M-50 entre CN-IV y CEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros., Eje sureste y mejoras en eje Culebro.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se estima las demandas interpuestas por ESTRUCTURAS PEREIRA TAJES, S.L Y FERROLVIAL AGROMAN, S.L frente a DON Indalecio , EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia: -Se declara la nulidad de la resolución del INSS con fecha de registro de salida de 3 de diciembre de 2009 por la que se impone a ESTRUCTURAS PEREIRA TAJES, S.L y a FERROVIAL AGROMAN, S.L solidariamente recargo de prestaciones en la relación con el accidente sufrido el 15 de abril de 2004 por el trabajador DON Indalecio .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Indalecio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22-2-2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3-2-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandado, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Y así, denuncia en su tres motivosde suplicación, infracción por no aplicación del Anexo IV, parte C), puntos 3 y 9 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre, reguladora de las medidas mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, así como Normas Tecnológicas sobre Edificación, publicadas en los BB.OO. de 6 y 13 de Marzo de 1976, y 8 y 15 de Enero de 1977 (NTE-ADZ 1976). Puesta en relación estas normas con los artículos 14.2 , 15.4 , y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de Noviembre . Del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia de aplicación. Estimando que en las normas citadas se describen las medidas a adoptar. Y considerando que dado que hay infracción de medidas, tanto se considere una versión de los hechos, como otra, procede la imposición del recargo.

El juzgador de instancia respecto al examen sobre el fondo del asunto considera que procede, en primer lugar determinar, la formaen que el accidente ha tenido lugar pues ello determinará, si ha existido o no, por parte de las demandantes, infracción de las normas de seguridad e higiene, y si dicha infracción tiene o no relación de causalidad con el accidente del trabajador. Y para ello analizando la prueba practicada, llega a la conclusión de que se constata la existencia de una contradicción notable acerca de la dinámica del accidente entre lo que se refleja en el acta de infracción emitida por la Inspección de Trabajo de Madrid, así como del informe sobre el accidente elaborado por la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.L. y el parte de accidente de trabajo, por un lado, Y la declaración del propio trabajador accidentado y los testigos del accidente, por otra.

Y así considera que del acta de infracción (elaborada en virtud de visita realizada veinte días después del accidente) se recoge que el trabajador se encontraba '...a nivel de suelo, en una zona existente entre la carretera y el vaciado, aproximadamente de 1 un metro de ancho en su fondo necesario para la realización de 'las aletas de un estribo para impedir la caída de las tierras a la calzad.', mientras que en la declaración del trabajador accidentado, así como la de sus compañero el Sr. Justiniano , y parcialmente del Sr. Porfirio , el trabajador se encontraba trabajando en altura, concretamente a diez metros del suelo, llevando un arnés y cinturón de seguridad.

En el acta de infracción se recoge como 'La operación que realizada el accidentado era la de limpiar con líquido desencofrante uno de los paneles del encofrado para después colocarlo con la grúa. Que en un momento dado, sin saber el motivo se cayó al fondo del vaciado, golpeándose la cadera con el borde de la zapata.', sin embargo de la declaración de D. Indalecio , así como de los testigos, se deduce que el trabajador se encontraba realizando tareas de colocación de chapas o paneles de encontrado con unas grapas, haciéndolo en altura, caminando sobre una viga de unos dos centímetros y enganchado a dichas tapas, de tal manera que para colocar la siguiente fijaba el arnés en la anterior, cayendo al vacío en el momento en que se desengachaba de una de las chapas para engancharse en la siguiente.

Y concluye el juzgador que esta diferencia de versiones, en relación a la dinámica del accidente que se enjuicia, forzosamente, ha de ser resuelta a favor de la facilitada por el trabajador accidentadoy los testigos, pues si bien es cierto que las actas de infracción gozan de presunción de veracidad, tal y como se recoge en el artículo. 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril sobre infracciones y sanciones en el orden social, según el cual '...las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos en el apartado anterior estarán dotadas de presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario', y es doctrina jurisprudencial consolidada, se trata de una presunción 'iurís tantum' y se refiere exclusivamente a los datos fácticos apreciados directamente por el Inspector y no a las valoraciones o conclusiones personales que el mismo pudiera introducir. Por lo que si el trabajador accidentado, al que obviamente puede perjudicarle el cambio de la versión recogida en el acta de infracción, narra una dinámica comisiva completamente diferente a la recogida en dicha acta, sin que tampoco se aprecie circunstancia alguna que hiciere dudar de su veracidad, siendo su versión corroborada por los testigos que han declarado en el acto del juicio, limitándose a constatar en el acta de infracción como único hecho apreciado por el inspector una fotografía del lugar de los hechos, basándose las restantes afirmaciones en lo que le trasmiten el coordinador de seguridad, que ha de entenderse que es una persona distinta al técnico de prevención que elaboró el informe de investigación del accidente y que declaró en el acto del juicio, y el administrador de la subcontrata, que no consta que estuviesen presentes en el momento de los hechos, ha de darse prevalencia a la declaración de dicho trabajador enervándose así al presunción 'iuris tantum' de veracidad antes señalada precisamente por la existencia de una prueba en contrario. El hecho de que los hechos narrados en el acta de infracción sean sustancialmente coincidentes con el informe de investigación del accidente elaborado por la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.L., no desvirtúa la anterior apreciación pues de las declaraciones del autor de dicho informe, Don. Benedicto , se deduce que no estuvo presente en el lugar de los hechos, no dando una explicación suficiente sobre las fuentes en las que basó su informe, limitándose a declarar que es lo que él tiene entendido'. La anterior conclusión sobre la dinámica del accidente ha de conllevar, necesariamente, dada la radical diferencia entre ambas versiones, que la propuesta de la inspección, relativa a la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción de las normas de seguridad y salud laboral carezca de presupuestos, tanto fácticos, al narrar un accidente distinto del que efectivamente tuvo lugar, como jurídicos, al no poder ser de apreciación las infracciones de las normas de seguridad e higiene que en la misma acta se referencian y que se basan, fundamentalmente, en la falta de protección del borde del vaciado y la consecuente falta de adopción de medidas de protección para evitar los riesgos derivados de la excavación, puesto que si el trabajador se encontraba trabajando no a ras de suelo, sino en altura, dentro de la excavación, es indiferente que la misma se encontrase o no vallada. Por lo tanto al faltar los presupuestos, tanto fácticos, como jurídicos, que constituyen la base del recargo impuesto a las empresas codemandantes la consecuencia no puede ser otra que la anulación del recargo impuesto a las mismas.

SEGUNDO.- El juzgador de instancia llega a las conclusiones apuntadas, y da por probado en el hecho segundo que el accidente tuvo lugar de la siguiente manera: El trabajador se encontraba realizando tareas de encofrado en altura, en concreto colocando chapas o paneles de encofrado de aproximadamente dos metros o dos metros y medio las cuales iba fijando a través de grapas, haciéndolo a una altura de 10 metros sobre el suelo. El actor que caminaba sobre una viga de unos dos centímetros de anchura, llevaba cinturón y arnés de seguridad el cual iba enganchando en cada una de las chapas, de tal manera que una vez colocada la chapa se desenganchaba de la anterior para colocarla en la siguiente; en un momento dado mientras se encontraba desenganchado el trabajador cae al vacío golpeándose con el suelo de la excavación dentro de la cual se encontraba trabajando.

Por cuanto da mayor credibilidad a la versión del trabajador. Y el recurrente, aceptando estos hechos, que no impugna considera infringidos los arts. 17.nº1 y nº2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de Noviembre . Así como el artículo 15.4 de la misma norma .

El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, dispone:

«Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina Jurisprudencial y judicial declarada tanto por el Tribunal Supremo como por los Tribunales Superiores de Justicia cuyo contenido puede sintetizarse, como dispone la Sentencia de 20-2- 1998 (AS 1998120) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, del modo siguiente:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 , ha recogido las líneas generales básicas, establecidas por la doctrina jurisprudencial en materia de recargo de prestaciones, que son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidos en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 11 de julio de 1.997 ).

b) Se afirma que el recargo es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1.993 ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero y 20 de mayo de 1.994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su efecto sancionatorio.

Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide que sea objeto de aseguramiento público o privado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 16 de noviembre de 1.993 ; 31 de enero ; 7 , 8 , 9 y 12 de febrero , 23 de marzo , 25 de mayo y 22 de septiembre de 1.994 )

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social de T.S.J. que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo interpuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la gravedad de la falta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; así como que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.985 y 21 de abril de 1.988 ).

TERCERO.- El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene», y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 (RCL 19953053) en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud.

Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y, siguiendo una amplia tradición legislativa - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto 29 diciembre 1922 , por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año, artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto 22 junio 1956 (RCL 19561048, 1294) y artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior, dispone: «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador».

CUARTO.- El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Así las cosas, y en atención a lo que como probado se contiene en la resultancia fáctica, de la sentencia de instancia, se está en el caso de revocar la sentencia de instancia, dado que resulta acreditada la infracción de medidas de seguridad, así como la relación de causalidad entre dicha infracción de medidas y el resultado acaecido, pues como señala el recurrente, y se redacta en los hechos probados ' En un momento dado, mientras se encontraba desenganchado el trabajador cae al vacío, golpeándose con el suelo de la excavación dentro de la cual se encontraba trabajando'.

Y aun cuando es cierto que estaba provisto de arnés y de cinturón. Lo que ocurre es que el anclaje no era el adecuado. Por otra parte, deberían estar protegidas las caídas a distinto nivel, mediante cualquier sistema de protección: redes, andamios con barandilla, es decir, sistema de PROTECCIÓN COLECTIVA, no bastando los medios de protección individual como el arnés o el cinturón; pues las medidas de protección colectiva priman sobre las de carácter individual. Así, a tenor de lo previsto en el artículo 15, núm. 1, letra h) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de Noviembre , uno de los principios generales con arreglo a los cuales ha de aplicar el empresario las medidas que integran el deber general de prevención es el de 'adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual'.

Iguales conclusiones debemos obtener de lo dispuesto en el artículo 17, número 2, último párrafo: 'Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva...'. Las medidas de protección colectiva eran inexistentes, y las de protección individual, como se decía anteriormente, totalmente ineficaces al faltar un punto de anclaje para las mismas para evitar el riesgo de caídas durante todo el tiempo que el trabajador se encontrase faenando (a unos 10 metros) en alturas. El empresario ha infringido el art. 17, n° 1 de la misma Ley de Prevención , dado que no adoptó las medidas necesarias para que los equipos de trabajo puestos a disposición del trabajador fuesen 'adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores../'.

E incluso, si fuera el caso, aún en el supuesto de que hubiese existido distracción o excesiva confianza en el trabajo, por parte del trabajador, a la hora de desengancharse para volver a engancharse en el panel siguiente, se habría infringido el art. 15.4 de la misma Ley , a cuyo tenor: ' La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales solo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.'

Y al no haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandado DON Indalecio , contra la sentencia de fecha 08/11/12, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de A Coruña , en autos 309/10, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda rectora absolvemos a los demandados de todos los pedimentos contenidos en aquella, confirmando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3 de diciembre de 2009 por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido el 15 de abril de 2004 por el trabajador Indalecio y, en consecuencia, que las prestaciones económicas de la Seguridad Social que tengan su causa en el accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo a las empresas declaradas responsables solidariamente,

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.