Sentencia SOCIAL Nº 800/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00800/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104825

Equipo/usuario: EOG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000748 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000655 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Ramona

ABOGADO/A:ANA BELEN BUDRIA LABORDA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA

ABOGADO/A:ABOGADO A.E.A.T.

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 748/2016

Sentencia número 800/2016

A.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a siete de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 748 de 2016 (Autos núm. 655/2015), interpuesto por la parte demandante Dª Ramona , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de Zaragoza, de fecha dieciocho de Julio de dos mil dieciséis ; siendo demandado la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (en adelante AEAT), sobre Declarativo de Derecho. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ramona , contra la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en adelante AEAT), sobre Declarativo de Derecho, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº cinco de Zaragoza, de fecha dieciocho de Julio de dos mil dieciséis , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo Desestimar y Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Ramona contra la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA,absolviendo a la demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- La demandante Dª. Ramona , con D.N.I. nº NUM000 viene prestando servicios para la Agencia Estatal de la Administración tributaria, en adelante AEAT, como personal laboral fijo discontinuo, con la categoría profesional de auxiliar de administración e información, en la Delegación Especial de Aragón-Zaragoza, en la última campaña de Renta.

SEGUNDO.- La prestación de servicios se lleva a cabo por la demandante en virtud de la suscripción de contrato de trabajo, eventual por circunstancias de la producción, en fecha 16-04-2007 que finalizó para el tiempo convenido el 07-07-2007, suscribiendo nuevo contrato de la misma naturaleza el 15-04-2008 al 08-07-2008. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº Siete, de Zaragoza, de 25-07-2008 , Autos 448/2008, la relación laboral fue declarada como indefinida no fija, de carácter discontinuo.

Para la campaña de 2009, la demandante fue contratada para la realización de trabajos fijos discontinuos, consistentes en labores de asistencia al contribuyente dentro de la actividad cíclica intermitente de Campaña de Renta, cuya duración estimada es de 1 a 5 meses. Se da por reproducido el contenido de los contratos suscritos que obran en autos, aportados por copia en el expediente administrativo. Sin perjuicio de ello, se destaca que las cláusulas primera, cuarta y décima de los contratos suscritos son del tenor literal siguiente:

PRIMERA: El trabajador contratado prestará sus servicios como Auxiliar de Administración e Información incluido en el grupo profesional 4 del Convenio Colectivo de personal laboral de la AEAT, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en el organismo.

El presente contrato se concierta para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistentes en labores de asistencia al contribuyente dentro de la actividad cíclica e intermitente de Campaña de Renta cuya duración estimada será de entre 1 y 5 meses.

La AEAT determinará, en función de las necesidades el servicio, el número de personal fijo discontinuo que realizará funciones en cada Campaña de renta y los periodos de duración de la misma.

CUARTA: El presente contrato se concierta por tiempo indefinido, iniciándose la relación laboral con fecha 14 de Abril, de 2009, si bien los efectos de la misma sólo comprenderán los periodos trabajados desde dicha fecha.

DÉCIMA: El presente contrato se regirá por lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación, particularmente, por el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , Ley 12/2001, de 9 de julio y en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (BOE de 30 de diciembre). Asimismo, le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del personal laboral de la AEAT'.

TERCERO.- La demandante fue contratada por la demandada, con carácter fijo-discontinuo tras superar el correspondiente proceso selectivo convocado por Resolución de la Presidencia de la AEAT de 23-06-2008 (BOE 27.07.2008).

CUARTO.- Desde la suscripción de los respectivos contratos la demandante ha prestado servicios para la AEAT en los siguientes periodos:

Inicio Fin Tiempo (AA/MM/DD)

16-04-2007 07-07-2007 00 02 22

15-04-2008 08-07-2008 00 02 24

14-04-2009 08-07-2009 00 02 25

12-04-2010 08-07-2010 00 02 27

25-04-2011 07-07-2011 00 02 13

25-04-2012 09-07-2012 00 02 15

07-05-2013 05-07-2013 00 01 29

05-05-2014 04-07-2014 00 02 00

05-05-2015 06-07-2015 00 02 02

QUINTO.- Para la determinación de los derechos de promoción económica (reconocimiento de trienios) y de promoción profesional de la demandante la AEAT solo les computa los periodos de tiempo efectivamente trabajados.

SEXTO.- Formulada reclamación previa por la demandante el 27-07-2015, ha resultado desestimada por Resolución de 26-09- 2015, quedando agotada la vía administrativa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la demandante impugna la sentencia dictada, para que se revoque la misma y se declare su derecho a que le sea reconocida antigüedad en la Administración tributaria empleadora desde el 16-4-2007, teniendo en cuenta todo el tiempo desde el primer contrato a efectos de abono de trienios y de promoción interna, mediante la formulación, al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), de un Motivo en el que denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 12 , 15 y 25 del Estatuto de los Trabajadores , y de los arts. 24 , 30 y 67 del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (BOE del 11-7-2006), en relación con la normativa comunitaria que cita, Directivas 1987/91/CE de 15 de diciembre, y 54/2006/CE de 5 de julio, así como Sentencias del TJUE de 22-12-201, caso Gavieiro , y de 7-2-1991, caso Nimz .

SEGUNDO.-Dispone el citado Convenio, en el art. 30 .1 que los períodos de tiempo trabajados como fijos discontinuos se computarán a efectos de antigüedad.

El mismo precepto, en el n. 3, que las retribuciones a percibir por los trabajadores fijos discontinuos serán proporcionales a los días trabajados.

Y en el art. 67, que el complemento está constituido por una cantidad fija que se devengará a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos. Y que, a efectos de antigüedad, se tendrán en cuenta los servicios prestados por los trabajadores en el ámbito de la Administración General del Estado como funcionario de carrera, interino y en prácticas, personal eventual, contratado laboral fijo, contratado laboral fijo discontinuo, contratado laboral temporal o contratado administrativo.

Además, el art. 70 regula la retribución en los supuestos de jornada inferior a la ordinaria o por horas, disponiendo, con carácter general, que se percibirá en proporción a la jornada que efectivamente se realice.

TERCERO.-La demandante viene prestando servicios para la Administración Tributaria desde 2007, durante periodos anuales de prestación de servicios de alrededor de dos meses, mediante contrato de fija discontinua formalizado en 2008 para las campañas sucesivas del Impuesto sobre la Renta, que empiezan y terminan cada año en fechas parecidas pero no idénticas (de abril o mayo a primeros de julio, según detalla el Hecho Cuarto).

La empleadora computa su antigüedad, a todos los efectos, desde la inicial contratación de 2007, sumando el tiempo de servicios prestados cada año.

Pretende la demandante que compute años completos (y no solo los dos o tres meses indicados) desde el contrato inicial.

Entiende la recurrente que si al contrato de trabajo fijo discontinuo en fecha cierta le es de aplicación la regulación del contrato indefinido a tiempo parcial, según dispone el art. 16 del ET , también lo ha de ser para el cómputo de la antigüedad, es decir, que si a una trabajadora a tiempo parcial de cuarta parte de jornada se le computa una antigüedad entre 2007 y 2016 de nueve años, igual cómputo se ha de hacer al fijo discontinuo que haya trabajado, en ese periodo, la cuarta parte de cada año.

La remuneración final del complemento será en tal caso, idéntica: la cuarta parte cada mes, para el trabajador a tiempo parcial, y la cuantía total cada mes trabajado para el fijo discontinuo de tres meses al año.

CUARTO.-En efecto, establece el art. 16. 1. del ET que 'a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Y este es el caso del contrato litigioso, similar al contemplado en la STS de 24-10-2005 (r. 3635/04 ), también relativa a contratación de la AEAT: 'debe considerarse elemento definitorio de la contratación indefinida a tiempo parcial, como variedad de la discontinua, la repetición cíclica de la necesidad productiva motivadora de aquélla, aunque no se presente en todas las ocasiones con idénticas duración e intensidad'.

QUINTO.-Al presente supuesto son aplicables, por tanto, las normas del contrato a tiempo parcial, y el art. 12.4 d) del ET equipara en derechos los trabajadores a tiempo parcial con los trabajadores a tiempo completo, si bien dispone que tal equiparación puede cumplirse con un reconocimiento de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

La STS 15-9-2006 (r. 103/05 ) señala consecuencias de esta norma: 'Este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del art. 14 CE , pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, ésto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición'.

SEXTO.- Por todas, la STS de 15-3-2010, r. 90/09 , precisa el alcance del concepto 'antigüedad': 'la antigüedad no se identifica necesariamente con el tiempo efectivo de servicios y en este sentido cabe mencionar la sentencia de 5 de febrero de 2001 , que, con cita de otras resoluciones, señala que, a efectos de la indemnización por despido improcedente, no debe confundirse 'la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo' con 'el tiempo de servicios que se genera en desarrollo de éste'. En el mismo sentido la sentencia de 3 de marzo de 2009 , con cita de la de 14 de abril de 2005 , afirma que 'la antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios', como muestra el caso de la subrogación por transmisión de empresa ( art 44 ET ) o los reconocimientos convencionales o contractuales de antigüedad por vínculos anteriores con otras empresas del sector o del grupo. La antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo... La antigüedad es, según uno de los significados que recoge el Diccionario de la Real Academia, 'el tiempo transcurrido desde que se obtiene un empleo'.

SÉPTIMO.-Como se ha expuesto, las referencias del Convenio Colectivo de la AEAT en cuanto a retribución y cómputo de la antigüedad, de fijos discontinuos o de trabajadores a tiempo parcial, se hacen en términos como: a 'tiempo trabajado', 'días trabajados', 'servicios prestados', o 'en proporción a la jornada' efectivamente realizada.

Pero ello no significa - STSJ Madrid, de 20-2-2013 (r. 669/12 )- que deban computarse solo los días efectivamente trabajados, sino el tiempo de vinculación real con la empresa, sin que puedan descontarse los periodos no trabajados por razones que no atañen a la voluntad o interés del propio trabajador es decir, todo el tiempo de prestación de servicios desde que ostentan la condición de indefinidos o fijos, discontinuos.

En igual sentido, la STSJ Galicia de 18-7-2014 (r. 5056/12 ), 'el cómputo de la antigüedad en los trabajadores fijos discontinuos de temporada cierta -que se asimilan en nuestra legislación a los trabajadores a tiempo parcial ex art. 12 .3 ET - debe realizarse en los mismos términos que para los trabajadores fijos continuos pues otra solución supondría una discriminación en relación contra los trabajadores fijos discontinuos que iría contra el mandato de igualdad expresado en el art. 12 .4 .d ET . De este modo, lo más procedente es computar la antigüedad atendiendo -como se hace para los trabajadores fijos continuos- al tiempo de vinculación contractual'.

Y concluye la STSJ de Asturias, de 15-5-2015 (r. 304/15 ), en caso análogo al presente sobre fijos discontinuos de la AEAT: 'En los trabajos fijos discontinuos coexiste un vínculo laboral indefinido con la concentración de trabajo y jornada en unos periodos concretos durante cada año natural. De atender sólo a este último elemento de la relación, con olvido del primero, el comienzo del devengo del complemento de antigüedad se retrasa si para los tres años únicamente se computa el tiempo de servicios. El trabajador fijo discontinuo sufre un doble gravamen que, en comparación con el trabajador a tiempo completo, resulta desproporcionado: tarda más tiempo en cumplir el periodo mínimo para tener derecho al complemento y la cantidad recibida es inferior pues el complemento solo se devenga durante el periodo de ocupación. Esta solución carece de causa objetiva, en atención a la naturaleza del complemento de antigüedad, pues no hay razón para demorar el nacimiento del derecho cuando la proporcionalidad se mantiene por la circunstancia de que esos trabajadores fijos discontinuos solo perciben el complemento durante los periodos anuales de ocupación. Constituye, entre los posibles, el criterio de proporcionalidad más favorable a la consecución de esa igualdad de trato y desde luego no es una solución excepcional'.

OCTAVO.-Respaldan este criterio las SsTS de 11-11-2002 (r. 1886/02 ) y 11-6-2014 (r. 1174/13 ). Esta última, refiriéndose a Convenio que excluye a efectos de antigüedad un primer contrato temporal si entre su terminación y el posterior hay interrupción superior a tres meses, declara que en el caso de los fijos discontinuos, '...se trata de trabajadores indefinidos de carácter discontinuo, cuyo nexo contractual con la parte empleadora está vigente desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa'. Y concluye confirmando el criterio de reconocimiento de la antigüedad a fijos discontinuos computando el tiempo transcurrido desde el inicio de esa relación laboral indefinida, no solo el tiempo de prestación efectiva de servicios.

En efecto, la norma legal, art. 16 ET , que establece sin excepciones la aplicación al fijo discontinuo de la regulación del contrato a tiempo parcial indefinido, lleva necesariamente al cómputo de todo el tiempo transcurrido desde el inicio del contrato a efectos del complemento de antigüedad, porque dicha norma se funda en que en ambos contratos se trabaja el mismo periodo de tiempo aunque distribuido de distinta manera.

Aunque el contrato de fijo discontinuo responde sobre todo a necesidades del servicio -trabajos de temporada- y el de tiempo parcial puede satisfacer también situaciones o necesidades del trabajador, normalmente inexistentes en el anterior, el complemento litigioso no tiene porqué calcularse con diferentes parámetros en perjuicio del discontinuo, cuando, en definitiva, el tiempo trabajado o de servicio efectivo es el mismo.

El Motivo, en consecuencia, se estima, acogiendo la pretensión de que el cómputo de antigüedad a efectos de trienios de la demandante procede desde el inicio de la relación laboral indefinida discontinua, abril de 2007.

NOVENO.- Idéntico criterio de equiparación o igualdad conduce sin embargo a la desestimación de la segunda de las pretensiones del recurso, esto es, el cómputo de la antigüedad, a efectos de la promoción profesional en función del periodo de vigencia del contrato y no del tiempo trabajado.

La recurrente funda el Motivo en lo dispuesto en el art. 25 ET (el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual), art. 24 del Convenio, en la Directiva 1987/91/CE , de 15 de diciembre, y la Directiva 54/2006/CE, de 5 de julio.

El IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la AEAT regula en el art. 24 la promoción profesional vertical y horizontal interna con la doble finalidad de impulsar la profesionalización del personal que presta sus servicios en la AEAT y cumplir con los planes estratégicos de esta Agencia. Entre los requisitos fija en los apartados 3 y 4 que 'los trabajadores deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos de titulación exigidos y la prestación de servicios, durante al menos dieciocho meses, en el puesto de trabajo de destino' o que 'los trabajadores fijos, con cuatro años de permanencia en el mismo grupo profesional podrán promocionar en este turno sin necesidad de contar con la titulación exigida'. Y el apartado 5 dispone: 'Corresponde a la CPVIE fijar los criterios generales que han de regir las pruebas selectivas de promoción, que se desarrollarán por el sistema de concurso-oposición, debiendo estar en lo que a baremos se refiere, a los mismos límites de puntuación establecidos para la convocatoria de traslados, graduando en méritos profesionales, de mayo a menor puntuación por unidad de tiempo contemplada, las circunstancias que seguidamente se indican: a) coeficiente A: servicios en la misma área, mismo grupo e inferior posición retributiva en su caso; b) coeficiente B: servicios en la misma área, mismo grupo e igual posición retributiva; c) coeficiente C: servicios en la misma área y distinto grupo profesional; d) coeficiente D: servicios en distinta área funcional y mismo grupo profesional; coeficiente E: servicios en distinto grupo profesional y distinta área funcional'.

A su vez el Art. 30 del Convenio, dedicado a los fijos discontinuos, señala 'que corresponde a la CPVIE, en el ámbito del marco legal vigente, la fijación de los criterios y procedimientos por los que el personal fijo discontinuo pueda acceder a la condición de personal fijo a tiempo completo cuando exista la necesidad de cobertura de plazas vacantes correspondientes a su misma categoría profesional'; y 'asimismo, en el seno de la CPVIE se acordarán los criterios que han de regir la participación de estos trabajadores en los diferentes procesos de promoción'.

DÉCIMO.-La pretensión de que en materia de promoción profesional el cómputo de antigüedad de un fijo discontinuo se haga también en función del periodo de vigencia del contrato y no del tiempo trabajado, implica un trato desigual injustificado respecto a los trabajadores fijos o indefinidos 'continuos', por otorgar el mismo valor a la experiencia profesional de quien trabaja todo el año, que a la de quien trabaja parte de él.

Ni la norma legal que ordena aplicar al fijo discontinuo la regulación del trabajo a tiempo parcial, ni la Directiva 1997/81/CE, avalan dicha pretensión.

El art. 12 .4 d) del ET (los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado), ya incorpora las directrices comunitarias sobre la relación entre trabajo a tiempo parcial y trabajo a tiempo completo.

La cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura en el Anexo de la Directiva 1997/81/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, acoge el principio de no discriminación en los términos siguientes: '1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. 2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis. 3. Los Estados miembros y/o los interlocutores sociales definirán las modalidades de aplicación de la presente cláusula, habida cuenta de la legislación europea y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales. 4. Cuando existan razones objetivas que lo justifiquen, los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, podrán, en su caso, subordinar el acceso a condiciones de empleo particulares, a un período de antigüedad, una duración del trabajo o condiciones salariales. Deberían reexaminarse periódicamente los criterios de acceso a los trabajadores a tiempo parcial a condiciones de trabajo particulares, habida cuenta del principio de no discriminación previsto en el punto 1 de la cláusula 4'.

La regla 'prorrata temporis' -cuando resulte adecuada- es recogida también en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: «Es claro que este precepto acude en primer lugar al principio de igualdad, que deriva del art. 14 de la CE , pero a renglón seguido, habida cuenta de la diferencia de situación en que se encuentran unos y otros trabajadores (a tiempo completo y a tiempo parcial) matiza el principio de igualdad haciendo una diferenciación razonable, esto es, acudiendo al principio de proporcionalidad cuando así corresponda a la naturaleza de los derechos aplicables, y lo hace de forma imperativa, por lo que la regla general aplicable a los trabajadores a tiempo parcial, no es ya la de la igualdad de derechos pura y simple, sino la de acomodar el disfrute de aquellos derechos que no se consideran divisibles a la proporcionalidad derivada de la situación desigual en que se encuentran, lo cual supone aplicar en plenitud a esta clase de trabajadores aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición» ( STS, ya citada, de 15-9-2006 (r. 103/05 ).

Concluye pues la Sala, al igual que hace la sentencia del TSJ de Asturias de 15-5-2015 (r. 304/15 ) también antes citada, que es razonable y ajustado a la norma comunitaria y nacional de aplicación a los indefinidos discontinuos la regulación del trabajo a tiempo parcial, atender a la regla de proporcionalidad en función del tiempo trabajado en los casos de promoción profesional en que trabajadores fijos discontinuos compiten con trabajadores indefinidos a jornada completa.

UNDÉCIMO.- Finalmente alude el recurso a la distribución por sexos de los trabajadores continuos o discontinuos, entendiendo que la gran prevalencia de mujeres sobre hombres (77,36 % frente a 22,64%) entre los fijos discontinuos contratados por la AEAT, revelan discriminación indirecta por razón de sexo.

Es sabido que el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una medida nacional que, aunque esté formulada de manera neutra, perjudique a un porcentaje muy superior de mujeres que de hombres, a menos que la medida controvertida esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo»' ( STCo. 253/2004 de 22 de diciembre ); así como que el órgano judicial 'debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 de la CE ' ( STS de 18-7-2011, r. 133/2010).

Por ello, define el art. 6 .2 de la LO 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: 'se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados'.

DUODÉCIMO.- Sin embargo, no existe en la sentencia impugnada dato alguno acerca de la distribución por sexos de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT.

Esta Sala no puede entrar a resolver la cuestión jurídica planteada en el último Motivo, sobre discriminación indirecta por razón de sexo en las normas, criterios y prácticas que regulan la promoción profesional del personal fijo discontinuo de la AEAT, porque el relato fáctico de la sentencia de instancia no recoge datos precisos para su examen, indispensables para determinar si existe la alegada discriminación o si dichas disposiciones pueden justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad son necesarios y adecuados. Se desestima el Motivo.

DECIMOTERCERO.- No ha lugar a condena al pago de intereses, dada la iliquidez o indeterminación de la reclamación.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso y de la demanda.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 748 de 2016, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y, estimando parcialmente la demanda, condenamos a la AEAT demandada al abono de trienios a la demandante teniendo en cuenta que su antigüedad a esos efectos se computa desde el inicio de su relación laboral como trabajadora fija discontinua, es decir, desde el 16-4-2007. Se desestiman los restantes pedimentos de la demanda.

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.