Sentencia Social Nº 801/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 605/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 605/15

RECURSO SUPLICACION - 000605/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosh

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintiuno de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 801 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000605/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha quince de octubre de dos mil catorce, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000297/2014, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Milagros ,asistida por el Letrado Manuel Fernández Sánchez y representada por la Procuradora Celia Sin Sánchez contra HOTELES AGRUPADOS SA, HOTELES MELIA SA, HOTELES DEVESA SA y HOTELES DEVESA SLU,asistidos por el Graduado Social Fernando García Terol, MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Milagros e impugando por el MINISTERIO FISCAL; ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosh.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Milagros contra HOTELES AGRUPADOS S.A., HOTELES MELIÀ S.A., HOTELES DEVESA S.A. Y HOTELES DEVESA S.L.U. , debo absolver y absuelvo a los mismos de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Dña. Milagros , con DNI NUM000 ha prestado servicios para HOTELES DEVESA S.A. ( actualmente HOTELES DEVESA S.L.U.) con una antigüedad de 21 de julio de 1979, con la categoría de Encargada de Lencería ( grupo III según convenio vigente), en el centro de trabajo sito en el Hotel Poseidón de la localidad de Benidorm, con la modalidad de contrato fijo discontinuo, con un salario de 1.776,63 euros/ mes, con prorrata de pagas extraordinarias ( conforme últimas nóminas aportadas por la actora). Con fecha de efectos de 1 de noviembre de 1995, HOTELES DEVESA S.A. Se subrogó como empleador en la relacion laboral de la actora mantenía con HOTELES MELIA S.A , con reconocimiento de la antigüedad laboral ( documento nº8 de la actora), que conforme al vida laboral de la misma ( documento nº1 de la actora) es de 21 de julio de 1979. SEGUNDO.-La incorporación para trabajar de la misma se efectuaban habitualmente a principios del mes de marzo, previo aviso por teléfono unos dias antes del señalado para la incorporación, siendo que con posterioridad se firmaba documento al respecto, resultando dicha forma de llamamiento la habitual para los trabajadores fijos discontinuos (declaraciones testificales Dña. Elsa , Dña. Gracia y Dña. Lorenza ). TERCERO.-Con fecha de 5 de marzo de 2014 por la empresa se hizo llamada telefónica a la trabajadora a los efectos de que se incorporara a su puesto de trabajo, no atendiendo la misma a dicho llamamiento. Con fecha de 6 de marzo de 2014 se por la empresa se remitió telegrama a la trabajadora, en el que se le requería para su incorporación al trabajo el día siguiente. El telegrama fue entregado el día 14 de marzo de 2014. CUARTO.- Con fecha 13 de marzo de 2014 dos empleados del departamento de personal de la empresa junto con el testigo D. Luis María , se personaron en el domicilio de la trabajadora para requerirle a los efectos de su incorporación inmediata al trabajo, manifestando la misma su negativa a dicha incorporación hasta que se resuelvan las controversias que acerca del salario de la trabajadora existe entre las partes ( declaración testifical de D. Luis María y reproducción de medios de grabación efectuada en sala) QUINTO.- La tareas propias de la trabajadora se vienen realizando en la empresa por la gobernanta y subgobernanta del hotel, las cuales no tienen la condición de fijas discontinuas, sin que ninguno de los trabajadores fijos discontinuos incorporados en la temporada 2014 desempeñe tales funciones ( declaraciones testificales). SEXTO.- En mayo de 2013 por la trabajadora se presento escrito ante el INSS a los efectos de iniciar procedimiento contra la empresa por recargo de prestaciones derivadas de accidente laboral, terminando el mismo mediante resolución de fecha 25 de marzo de 2014 del Director Provincial de la entidad, por la que se impone a la empresa recargo del 30%. En fecha de 25 de enero de 2014 por este Juzgado de lo social se dictó sentencia en materia de incapacidad permanente, que de halla recurrida, en la que se desestimaba la demanda interpuesta en dicha materia por la trabajadora, siendo demandados las entidades gestoras de la Seguridad Social y la empresa HOTELES DEVESA S.A. así como su mutua, siendo tal procedimiento consecuencia de accidente laboral sufrido por la trabajadora. SEPTIMO.- Con fecha de 13 de marzo de 2014 por la trabajadora se inicio proceso de Incapacidad temporal por enfermedad común. OCTAVO.- La demandante planteó conciliación ante el SMAC el 225 de febrero de 2014, celebrándose en Benidorm el acto el día 12 de marzo de 2014, con resultado: intentado sin efecto, no compareciendo la empresa. En la misma fecha la empresa compareció ante el servicio de relaciones colectivas y conciliaciones de Alicante, sito en la calle Pintor Lorenzo Casanovas de la ciudad de Alicante, a los efectos de celebrar acto de conciliación, reiterando el llamamiento a la demandante para su incorporación a su puesto de trabajo. NOVENO.- La actora no ha ejercido en el año anterior al despido la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Milagros . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la actora frente a la sentencia que desestimó su demanda instada en materia de despido invocando vulneración de Derechos Fundamentales.

1. Los cinco primeros motivos del recurso se redactan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesando, en el primero, la revisión del hecho probado segundo, a fin de que quede redactado del siguiente modo, 'La incorporación para trabajar de la misma se efectuaban habitualmente a mediados del mes de febrero, para comenzar la prestación de servicios a principios del mes de marzo, previo aviso por escrito y con antelación suficiente a la fecha de inicio de la actividad de la empresa (doc. No impugnado de la actora nº 12, folios 813, 816, 818, 820)'.

La documental citada por la recurrente viene referida en el hecho impugnado cuando se declara que con posterioridad al aviso se firmaba el documento, por lo que dado que la Magistrada ha obtenido la convicción plasmada en el hecho impugnado de la apreciación no solo de la indicada documental sino también de la testifical que especifica en el mimos, no cabe apreciar error en la valoración de la prueba, lo que lleva a la desestimación del motivo

2. En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción al mismo, 'Las tareas propias de la actora consisten en la supervisión general del trabajo en equipo, tomando decisiones para su buena marcha, junto con tareas operativas en la lavandería, planta y en el almacén de lencería, etc. Respecto de las tareas organizativas propias de la trabajadora, estas se vienen realizando en la empresa por la gobernanta y subgobernanta del hotel, las cuales no tiene la condición de fijas discontinuas. Dª Elsa es compañera de la actora en la sección de lavandería, realizando las mismas funciones habituales de planchado que Dª Milagros (documental obrante a los folios 842 y ss)', en base a los folios 834 a 838, 842 y ss.

Los folios 842 y ss consisten en informe propuesta de la Inspección de Trabajo referido al recargo de prestaciones, del que no se desprende error en la valoración de la prueba, y los folios 834 y ss, consisten en la sentencia de 25-1-2014 de la que se da noticia en el hecho probado sexto, -sentencia que ha sido confirmada en sentencia nº 171/15 de esta Sala de 28-1-2015 (rec. 2057/14 ) que no es firme-, por lo que el texto de la misma se entiende por reproducido sin necesidad de su trascripción, desestimándose la revisión.

3. En el tercer motivo solicita la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal quinto-bis, que diga, 'La compañera de la actora, Dª Elsa , fue llamada por la empresa para iniciar sus servicios como trabajadora fija discontinua en la sección de lavandería, el día 17-2-2014, sin que fuera llamada la actora. En temporadas anteriores, la compañera Sra. Elsa , fue llamada e inicio su prestación de servicios, en fecha posterior o, al menos en igual fecha que la actora. (Folios 124, 141 a 153 de autos, doc. Nº 13-20 de la demandada, folios 202 a 209, doc. Nº 1 y 12 de la actora, folios 813, 816, 818, 820, 825, 827).', en base a los folios indicados y 841 a 846, 832 a 839, 841, 12.

En la documental citada consta certificado del Server indicando que Dª Elsa fue llamada por Hoteles Devesa SA para iniciar sus servicios como trabajadora fija discontinua en las siguientes fechas: 1-3-00, 5-3-01, 1-3-02, 17-3-03, 4-3-04, 1-3-05, 6-3-06, 5-3-07, 3-3-08, 9-3-09, 4-3-10, y en Hoteles Devesa SLU el 17-2-2014 , asimismo consta en los escritos de llamamiento que la actora inicio sus servicios en las siguientes fechas: 5-3-07, 3-3-08, 9-3-09, 21-2-13,por lo que en estos términos se admite la adición.

4. En el cuarto motivo se interesa la revisión del hecho probado séptimo, a fin de que quede redactado del siguiente modo, 'Con fecha de 13 de marzo de 2014 por la trabajadora se inicio proceso de Incapacidad Temporal por enfermedad común, con diagnóstico de ansiedad, presentando como síntomas pesadillas nocturnas, cefalea frontal, la cabeza le va a estallar, diarrea, nudo en el estómago. Recibiendo tratamiento farmacológico con pristiq 50mg 1-0-0, lexatin 1,5 mg; hasta el día 5-5-2015 en que es alta por mejoría. La empresa, en fecha 18-3-2014 solicitó modificar la situación de la trabajadora para consignar baja voluntaria con efectos del 7-3-2014', en base a los doc. 25 a 28 de la actora, folios 852 a 859, doc. 11 de la demandada folio 200, y folio 737.

En los parte de confirmación consta diagnostico: Ansiedad, emitiéndose alta el 5-5-14, asimismo consta escrito de Hoteles Devesa SLU presentado en TGSS el 18-3-14 manifestando que, en atención a los hechos que indica, procede la baja voluntaria de la actora con efectos 7-3-14, por lo que únicamente en estos términos se admite la adición al hecho impugnado.

5. En el quinto motivo interesa se adicione al hecho probado octavo la siguiente frase, 'a la empresa Hoteles Devesa SLU se le citó en legal tiempo y forma el 4-3-2014', en base al folio 12.

El documento citado consiste en el acta de conciliación administrativa de 12-3-14, de la que se da noticia en el hecho impugnado, y que por tanto se entiende íntegramente reproducida, lo que lleva a desestimar el motivo.

SEGUNDO.-El sexto motivo se redacta la amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciando la infracción de los art. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 49.1.k ) y 15.8 del mismo texto legal y art. 12 del Convenio Colectivo de Industrias Hoteleras de la provincia de Alicante, y art. 1.3 del Código Civil , y Sentencia del Tribunal Supremo de 7-10-09 rec. 2694/2008 con cita de sentencia de esta Sala de 4-10-12 rec. 2074/12 , e infracción del art. 4.2 del ET , art. 96 y 181.2 de la LRJS , art. 24.1 de la Constitución y Sentencia del Tribunal Constitucional de 6-6-05 . Sostiene la recurrente que la empresa no llamó a trabajar a la actora antes ni al mismo tiempo que su compañera de lavandería, sin ningún motivo distinto al de castigarla por ejercitar acciones, intentando restablecer la relación laboral cuando le fue notificado el ejercido de la acción de despido por la actora el 4-3-14, sin que el llamamiento se haya ajustado a lo previsto en el art. 12 del Convenio, por lo que constituye un despido, no restableciéndose el vinculo contractual con el ofrecimiento empresarial posterior de readmisión, ni la negativa de la actora a tal reincorporación supone dimisión respecto de la acción de despido ya ejercitada; que el despido es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, reclamando una indemnización por daños y perjuicios de 18.560€.

De los hechos declarados probados con las revisiones admitida, se constata que la actora, encargada de lencería con antigüedad de 21-7-79, realizando funciones de supervisión general del trabajo en equipo y tareas operativas, bajo la supervisión de la gobernanta y del director (hechos probados sentencia 25-1-14), había presentado en mayo-2013 escrito ante el INSS instando recargo de prestaciones por el accidente laboral sufrido el 18-10-10 (tenia reconocidas Lesiones permanente no invalidantes en resolución de 30-5-12), y en fecha 25-2-14 presentó papeleta de conciliación sobre despido, celebrándose acta de conciliación el 12-3-14, intentada sin efecto (en la que consta que Hoteles Devesa SLU fue citada el 4-3-14), asimismo consta que la actora fue llamada telefónicamente el 5-3-14 para su incorporación al trabajo, remitiéndole telegrama el 6-6-14 (recibido el 14-3-14) y comunicándole personalmente su llamamiento el 13-4-14, iniciando la actora incapacidad temporal del 13-3-14 (en la que ha permanecido hasta el 5-5-14), que la actora, en anteriores campañas inicio su actividad el 5-3-07, 3-3-08, 9-3-09, 21-2- 13, constando que Elsa fue llamada por Hoteles Devesa SA para iniciar sus servicios como trabajadora fija discontinua en las siguientes fechas: 1-3-00, 5-3-01, 1-3-02, 17-3-03, 4-3-04, 1-3-05, 6-3-06, 5-3-07, 3-3-08, 9-3- 09, 4-3-10, y en Hoteles Devesa SLU el 17-2-2014. Pues bien, tal como se indica en la sentencia de instancia, el art. 12.2 del Convenio Colectivo provincial de hosteleria dispone, 'el personal fijo discontinuo será llamado por orden de antigüedad, dentro de cada grupo profesional, atendiendo a su especialidad y al puesto de trabajo a ocupar, siempre y cuando haya trabajo que justifique tal llamamiento', sin que conste en el relato factico que la Sra. Elsa , llamada para inicio trabajo el 17-2-14, pertenezca al mismo grupo profesional que la actora, por lo que el anterior llamamiento de esta respecto de la actora no puede considerarse despido a efectos del art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , y si bien es cierto que la actora fue llamada para trabajar el día 5-3-14, al día siguiente de recibir la citación para la conciliación administrativa, también es cierto que la actora en anteriores campañas inicio el trabajo el 5-3-07, 3-3-08, 9-3-09, 21-2-13, lo que destruye el indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, pues tal como se declara probado la empresa habitualmente avisaba telefónicamente a principios de marzo firmando posteriormente la documentación, lo que lleva a desestimar el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Milagros , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Benidorm, de fecha 15-octubre-2014 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0605 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.