Sentencia Social Nº 801/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 565/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

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251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0005630

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 565/16

Sentencia número: 801/16

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª . ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 565/16, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª . GEMA COTARELO LORENZO en nombre y representación de D. Alvaro contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID , en sus autos número 153/2015, seguidos a instancia del recurrente frente a la empresa ALQUILER SEGURO SAU sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- D. Alvaro presta servicios para la empresa demandada, ALQUILER SEGURO SAU, desde el 03/06/2013, en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo de duración determinada eventual, el cual fue prorrogado por 6 meses y finalmente convertido en indefinido en fecha 03/03/2014, ostentando la categoría profesional de gestor de cuentas y percibiendo una retribución salarial mensual de 1.226,53 €. (Documentos 1 y 2 del actor - Documentos 1 a 3 y 5 de la demanda)

SEGUNDO.- Al contrato eventual inicialmente suscrito entre ambas partes, en fecha 03/06/2013, se adjuntó un anexo de clausulas adicionales, en la primera de las cuales, relativa a la movilidad geográfica, se estableció que'en este momento se determina como centro de trabajo, el centro que la empresa mantiene en Madrid bien y debido a la naturaleza de la prestación laboral desarrollada en la empresa, el trabajador no es contratado para desarrollar sus funciones en un centro de trabajo determinado, pudiendo ser trasladado cuando fuera necesario, a criterio de la empresa, a cualquier centro de trabajo que ésta pudiera tener en el mismo o en distinto municipio'; indicándose en el contrato de trabajo indefinido firmado en fecha 03/03/2014, en el apartado relativo a CLÁUSULAS ADICIONALES'VER DOCUMENTO ANEXO (CONTRATO INICIAL)'. (Documento 1 del actor - Documento 1 de la demandada)

TERCERO.- Al inicio de su relación laboral, el centro de trabajo del actor radicaba en la calle Príncipe de Vergara de Madrid; si bien posteriormente ha desempeñado su trabajo en otros centros de trabajo sitos en diferentes localidades (Leganés, Móstoles, Alcalá de Henares), radicando el último de ellos en la localidad de Móstoles. Los cambios de centro de trabajo se comunican habitualmente por la empresa telefónicamente. (Interrogatorio del actor)

CUARTO.- El 22/01/2015 el Director comercial de la empresa demandada, D. Epifanio , comunicó al actor telefónicamente que desde el lunes 26 de enero de 2015 trabajaría en la oficina de Alcalá de Henares. (Interrogatorio de la demandada)

QUINTO.- El actor se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal desde el día 16/02/2015. (Documento 6 de la demandada)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Alvaro FRENTE A LA EMPRESA 'ALQUILER SEGURO SAU'; ABSOLVIENDO A LA MISMA DE LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN SU CONTRA.

Se advierte a las partes que esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso de suplicación'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de junio de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 14 de septiembre de 2016, señalándose el día 28 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el trabajador contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra la empresa ALQUILER SEGURO SAU, tramitada bajo la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, concretada en movilidad geográfica, en solicitud de que se declare injustificada y contraria a Derecho la orden empresarial de 22-1-2015 de traslado a la oficina de Alcalá de Henares con efectos del 26-1-2015, y que se le indemnice por daños y perjuicios en la cantidad de 5.000 euros (de esta última acción desistió en el acto del juicio).

SEGUNDO.La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la consideración de que las partes pactaron a la firma del contrato de trabajo la posibilidad de movilidad del trabajador entre los distintos centros de trabajo de la empresa en el mismo o distinto municipio, a lo que se añade, a juicio de la iudex a quo, no se da el supuesto de la movilidad geográfica porque la distancia entre el domicilio del actor al nuevo centro de trabajo, sito en Alcalá de Henares, no llega a los 55 kilómetros, por lo que no se exige un cambio de residencia.

TERCERO.-El recurso se estructura en cuatro motivos, los dos primeros sobre revisión fáctica, y los dos siguientes sobre error in iudicando, debiendo la Sala examinar preferentemente la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso opuesta por la empresa en su escrito de impugnación.

Lo primero que llama la atención es que el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº11 de los de Madrid deja claro que la misma es firme y que frente a ella no cabe recurso de suplicación, pese a lo cual, por diligencia de ordenación de 9-2-2016, se tuvo por anunciado el recurso de suplicación.

Veamos cual sea la normativa de aplicación.

Conforme dispone el artículo 191.2 e) LRJS no procederá el recurso de suplicación en los procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores ; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores .

El principio general es que todas las sentencias dictadas por el juez de lo social son recurribles, a excepción de aquellas que la propia LRJS disponga lo contrario, por razón de la materia o de la cuantía. La procedencia o improcedencia del recurso viene determinada por la modalidad procesal elegida por la parte al interponer la demanda y dentro de ella, cuando así proceda, por la cuantía de su pretensión, entendiendo por tal la sostenida por el demandante por todos los conceptos sin intereses, ni recargos por mora, no la reconocida en sentencia.

Por su parte el artículo 138.6 LRJS dispone que:'La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del art. 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores '.

El régimen de recursos varía como consecuencia de la división entre litigios de afectación individual o colectiva de las controversias en materia de traslados, modificación de condiciones, suspensiones de contratos y reducción de jornada.

La regla es que los litigios en los que el ámbito subjetivo de afectación no supere los umbrales numéricos no son susceptibles de recurso de suplicación, mientras que sí son recurribles las sentencias cuando al cuestión controvertida afecte a un número de trabajadores que supera los umbrales previstos para el despido colectivo.

El precepto vigente vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial. Si ésta tiene carácter colectivo, aún cuando sea atacada individualmente, procede el recurso ( SSTS 22-1-14 y 9-4-2014 ).

El artículo 40.2 ET dispone que:

'El traslado a que se refiere el apartado anterior deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores'.

Es individual la movilidad geográfica cuando, en un periodo de noventa días, no se supera un determinado umbral de trabajadores, o cuando, aun afectado a la totalidad del centro de trabajo, éste ocupe a cinco o menos trabajadores. Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado 2 del art. 40, la empresa realice traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto. Se trata este último de un supuesto en el que el empresario, actuando de manera fraudulenta, fracciona por goteo y artificialmente el número de traslados más allá del periodo máximo de 90 días previsto en la Ley, con la finalidad torticera de impedir que el traslado sea calificado de colectivo, intentando a lo último eludir el procedimiento, para el empleador más oneroso y para el trabajador más tuitivo, del traslado colectivo, cuya pieza central es el periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, siguiendo el más cómodo de las decisiones unilaterales de traslado individual. Al afirmar el legislador que'se considerarán efectuados en fraude de ley'está estableciendo una presunción iuris tantum que el empresario podrá destruir probando la razonabilidad de dichos traslados al margen de todo propósito fraudulento, y demostrando que el fraccionamiento de los traslados no se ha llevado a efecto para eludir el régimen del traslado colectivo.

Lamentablemente el legislador no concreta hasta cuántos'periodos sucesivos de 90 días'deben computarse con el fin de acumular grupos de traslados fraudulentos, ni tampoco especifica reglas para el cómputo, pero puede servirnos como referencia y por extrapolación, mutatis mutandis, la STS de 23 abril 2012 , aun cuando se refiera a un supuesto de despido colectivo en el marco del art. 51.1 ET , de manera que el día del traslado va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las movilidades geográficas que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Es decir, el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente.

Así pues, es movilidad geográfica de carácter colectivo es la que afecta a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de noventa días, comprenda a un número total de trabajadores de, al menos:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

La movilidad geográfica que conlleva cambio de residencia constituye una innovación sobre una condición de trabajo sumamente importante para la vida profesional, pero sobre todo familiar del trabajador, en cuanto entra en juego la dimensión constitucional del derecho a la conciliación entre la vida familiar y laboral, cuya decisión corresponde al empresario con un posterior control judicial de causa y justificación.

En un sentido estricto y jurídico la movilidad geográfica consiste en el traslado del trabajador a otro centro de trabajo distinto al suyo habitual, siempre que no haya sido contratado específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, (por ejemplo, empresas dedicadas al despliegue de redes telefónicas, eléctricas o de gas), exigiendo un cambio de residencia. Si el traslado no supone un cambio de residencia, que es el supuesto característico del supuesto de hecho, no podrá ser tildada jurídicamente de geográfica, por estar ampara por el ordinario poder de dirección regulado en los artículos 1 , 5.1.c ) y 20 ET , y por lo tanto no tendrá cabida ni en el artículo 40 ni en el 41, ambos del ET . ( SSTS de 19 diciembre 2002 y de 27 noviembre 2007 ).

El apartado 6 del artículo 138 LRJS mantiene la redacción precedente, afirmando la sentencia, que se dictará en el plazo de cinco días, será inmediatamente ejecutiva, no cabiendo recurso, pero recogiendo la LRJS, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012 y art.23.6 de Ley 3/2012, de 6 julio 2012 , la matización de que si cabrá el recurso en'los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del art. 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del art. 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores '.Así pues cabe interponer recurso extraordinario de suplicación contra las sentencias recaídas en esta modalidad procesal - art. 191.3.b) LRJS - cuando se trate de una medida de traslado que afecte la totalidad de los trabajadores del centro, siempre que éste ocupe, al menos, a más de cinco empleados, o se superen los umbrales de los preceptos antes mencionados.

El precepto señalado experimentó importantes cambios respecto a su precedente el artículo 138 LPL , cuyo apartado 4 fue modificado por Ley 13/2009, para la implantación de la Oficina Judicial, reduciendo el plazo para dictar sentencia que de diez días pasó a cinco, modificaciones enderezadas a despejar ciertas dudas de la legislación anterior incorporando los criterios jurisprudenciales sobre el particular y entroncando con los preceptos sustantivos del ET.

Se ha producido una modificación afecta al apartado 1 del artículo 138 LRJS , que, aunque mantiene el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, precisa ahora lo será'aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ',demanda que deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación, si bien añadiendo un nuevo inciso en el sentido de que dicho plazo'no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores ', alteraciones en la redacción con las que se pretenden evitar los efectos indeseados que podrían derivarse de una aplicación rigurosa de la doctrina jurisprudencial según la cual la omisión del empleador del procedimiento previsto legalmente para acordar la movilidad geográfica o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tanto colectivas como individuales, implicaba que aquél no podía alegar en el acto del juicio la excepción de caducidad de la acción ejercitada por entenderse en tal supuesto que el proceso seguido es el ordinario, lo que suponía en la práctica dejar en manos del empresario incumplidor la elección de la modalidad procesal que más pudiera convenirle en cada momento y el acceso al recurso de suplicación.

CUARTO.-Pues bien, la demanda se ha tramitado por la modalidad de movilidad geográfica, conforme se solicitaba por la parte actora, y es evidente tiene carácter individual, y no colectiva, pues ni ha afectado a la totalidad de trabajadores de la plantilla del centro de trabajo, ni se han superado los umbrales del artículo 40.2 ET . Así las cosas esta Sala llega a la conclusión de que contra la sentencia dictada, por aplicación de los preceptos procesales a que se ha hecho mención, no cabe recurso de suplicación, y ni tan siquiera puede colegirse, dado que el actor desistió en el acto de la vista de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios en cuantía superior a los 3.000 euros, que quepa recurso por acumularse otra acción contra la que sí está previsto el recurso ( STS 1-3-2016, rec. 1887/2014 ).

En su consecuencia, no es admisible el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, procediendo así declararlo en el fallo, sin que proceda entrar al conocer de los motivos del mismo.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Que en el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Alvaro contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid en 3 de diciembre de 2015 , en sus autos nº 153/2015, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra ALQUILER SEGURO SAU, procede declarar su inadmisión al haber alcanzado firmeza la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.