Sentencia SOCIAL Nº 801/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 171/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0029329
Procedimiento Recurso de Suplicación 171/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Procedimiento Ordinario 673/2016
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 801/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 171/2018, formalizado por el LETRADO D. JULIAN ALVAREZ LOPEZ
en nombre y representación de EL GATO SL, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 673/2016, seguidos
a instancia de D. Roberto frente a EL GATO SL, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'Hecho probado 1º.- Presta el demandante sus servicios por cuenta de la demandada con antigüedad de fecha 8 de Julio de 2003 y categoría de Conductor Perceptor y percibe un salario mensual integrado por Salario base (1.081,16 euros), complemento de antigüedad (216,23 euros) y plus convenio (440,94) como retribuciones fijas. Representan un total anual de 20.859,96 euros. Además plus perceptor y plus de nocturnidad con carácter variable. Y, finalmente, percibe tres pagas extraordinarias por un importe total de anual de 5.012,19 euros. El salario anual total, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, asciende a 25.872,15 euros. Por la parte demandada se reconoce un salario superior de 2.306,03 euros mensuales, al que hay que estar. El valor de la hora ordinaria es de 14,17 euros.

Hecho probado 2º.- A resultas de dicha relación se le adeudan las horas de presencia que hace constar la parte demandante en su escrito de subsanación de fecha 27 de Junio de 2017, con el desglose que se indica y que totalizan 596,78 horas en el periodo comprendido entre Diciembre de 2014 y Enero de 2016, ambos incluidos.

Hecho probado 3º.- Que se ha intentado la conciliación ante el SMAC de Madrid al haberse presentado la papeleta correspondiente el día 18 de Marzo de 2016 y no haber procedido el SMAC a citar a las partes.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DON Roberto contra EL GATO SOCIEDAD LIMITADA y, en su virtud, CONDENAR a dicha Mercantil a que abone a la parte demandante el importe de SEIS MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO por los conceptos de la demanda. Más los intereses moratorios en la forma y cuantía que se establece en el Fundamento de Derecho tercero de esta resolución.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada EL GATO SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/02/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la reclamación de cantidad del demandante, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS : 1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción: ' Las horas reclamadas por el actor en su relación de su subsanación de fecha 27 de junio de 2017, no se trata de horas de presencia, sino simplemente de descanso. Además, dichas horas no constan acreditadas en los documentos aportados por el trabajador, en su prueba documental. Por otro lado, las horas de presencia reclamadas por el actor, sumadas a las acreditadas en su documental como horas de trabajo efectivo, en ningún caso, sobrepasan el límite máximo de la jornada normal de trabajo, según el convenio de aplicación, que es de 80 horas en cómputo bisemanal .'.

El juzgador de instancia ha obtenido el hecho probado de los resúmenes mensuales de jornada y de los partes de trabajo que elaboraba el trabajador y que considera controlaba y corregía la demandada. El motivo se desestima porque introduce valoraciones impropias del relato fáctico sin que pueda prevalecer la valoración objetiva de la prueba que efectúa la sentencia recurrida frente a la subjetiva de la recurrente.

2.-En el según motivo, formulado con carácter subsidiario, interesa la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción: ' A resultas de dicha relación se constata la existencia de las horas de presencia que hace constar la demandante en su escrito de subsanación de fecha 27 de junio de 2017, en el desglose que se indica que totalizan 596,78 horas en el período comprendido entre diciembre de 2014 y enero de 2016, ambos inclusive .'.

La revisión debe prosperar ya que en el relato fáctico deben constar hechos y no valoraciones.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega los artículos 8.3 y 9.4 y 5 del RD 1565/1995 , en relación con el artículo 14 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de la Comunidad de Madrid . En síntesis que el artículo 8.3 del RD 1565/1995 , nada dice si las horas de presencia se pagan a partir de la primera hora o desde la vigésimo primera, debiendo entenderse que no se ha de abonar hasta que no se hagan las 20 primeras horas, a partir de las cuales, no se puede exceder y se han de abonar al importe de una hora normal de trabajo; que del sentido literal del artículo 9.4 del RD 1565/1995 , se desprende que la actividad del demandante no se encuadra en ninguna de las formas de realizar horas de presencia, no considerándose horas de presencia las que se realicen en periodos en los que el conductor no realice cualquiera de las actividades tasadas, con lo cual las horas de presencia que se reclaman, no se han realizado y que de entender que se han efectuado horas de presencia no se deberían abonar las primeras 40 horas de presencia en cómputo bimensual.

En el cuarto motivo alega infracción de la jurisprudencia que cita. En síntesis expone que las horas de presencia solo se han de computar al 50 % y no deben superar junto con las de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada establecida, sin que el demandante haya sobrepasado el límite horario por lo que no procede el pago de ninguna hora adicional, ni como extra, ni como hora normal de trabajo.

Los dos motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

Del relato fáctico se desprende la existencia de las horas de presencia que hace constar la demandante en su escrito de subsanación de fecha 27 de junio de 2017, en el desglose que indica que totalizan 596,78 horas en el período comprendido entre diciembre de 2014 y enero de 2016, ambos inclusive.

En el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se señala: 'Obviamente la simple manifestación de que no se trata de horas de presencia sino de descanso no puede servir para dar por cumplimentados sus deberes procesales, tan concretos como los de la parte actora.

Por otra parte ese argumento resulta también insostenible porque lo que consta en los referidos resúmenes mensuales y partes de trabajo corregidos no son horas de descanso sino 'de presencia' y no puede ir la parte contra sus propios actos y menos aún sin practicar prueba alguna que desvirtúe la calificación que consta en dichos partes y resúmenes.' El artículo 17 de la norma convencional citada dispone que todo el personal será provisto de un parte de trabajo o ficha de control por duplicado en el que se irán anotando todas las incidencias que se produzcan en el desarrollo de la actividad así como en las horas de inicio del servicio/s, finalización, horas extraordinarias, dietas, etc. Dichos partes serán confeccionados y entregados por los/las trabajadores/as a la empresa en el plazo máximo de 48 horas a la finalización de cada jornada, o de su regreso en los viajes de larga duración.

El parte de trabajo será visado y firmado por la empresa entregándose un ejemplar al trabajador/a.

El juzgador de instancia ha valorado los partes de trabajo aportados por el trabajador en el que consta el sello de la empresa, indicándose las horas de inicio, kms efectuados en el servicio y demás incidencias, debiendo partirse, por tanto, a tenor del hecho probado y de lo expuesto que se han realizado las horas de presencia indicadas.

En cuanto a si deben ser retribuidas las horas de presencia, hay que tener en cuenta que el artículo 8 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo, dispone: '1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

(...).

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. (...).

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.> y el artículo 10.4 señala que: '4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración.

A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

5. Los períodos de tiempo de presencia indicados en el apartado 4 de este artículo se computarán para determinar el límite de horas semanales que se establece en el artículo 8.3. Exclusivamente mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal podrán pactarse, para los supuestos previstos en las letras a), b), y d) del apartado 4, a efectos del citado límite de horas semanales, distintos criterios de cómputo de los referidos períodos de tiempo de presencia.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior, el período de un mes que se toma como referencia en el indicado artículo 8.3, podrá ampliarse hasta un máximo de dos meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo, tales como el carácter internacional de los servicios de transporte.'.

Ante las dificultades que entraña para las empresas el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia pueden establecerse distintos sistemas alternativos para compensar las mismas siempre que no resulten arbitrarios ni vulneren el Reglamento CE/2006 del Parlamento y Consejo de 15/03/2006.

.

El artículo 8 del RD mencionado no dice que las primeras 20 horas de presencia no se remuneren sino que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias, disponiendo el artículo 35 de la norma convencional que las horas de presencia que regula el Real Decreto 1561/1995 se considerarán estructurales a efectos de cotización a la Seguridad Social, por las características del Sector, siempre que reúnan os requisitos del artículo 1 de la Orden de 1 de marzo de 1983, de lo que se desprende que son remuneradas en los términos acordado. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Roberto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid , en autos nº 673/2016, seguidos a instancia de D. Roberto contra EL GATO SL, en reclamación de CANTIDAD, confirmando la misma. Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0171-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000017118 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.