Sentencia SOCIAL Nº 801/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00801/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2019 0000541

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000165 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000134 /2019

RECURRENTE/S D/ñaSGS ESPAÑOLA DE CONTROL S.A.

ABOGADO/A:ÁFRICA CRUCETA AZNAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Luciano, APPLUS NORCONTROL S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL , ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:CARLOS SUÁREZ PEINADO, JOAQUIN ROMERO LAGE , , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

SENTENCIA Nº 801/20

En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000165/2020, formalizado por la Letrado Dª. AFRICA CRUCETA AZNAL, en nombre y representación de la empresa SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA, contra la sentencia número 387/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000134/2019, seguidos a instancia de Luciano frente a las empresas SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA, APPLUS NORCONTROL SL SOCIEDAD UNIPERSONAL y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, así como el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luciano presentó demanda contra las empresas SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA, APPLUS NORCONTROL SL SOCIEDAD UNIPERSONAL y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, así como el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 387/2019, de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor venía prestando servicios para la entidad SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA (en adelante SGS) en virtud de sucesivos contratos temporales, el primero de ellos datado el 4 de junio de 2016 hasta el último, de carácter indefinido y a tiempo completo, de fecha 23 de marzo de 2015. La categoría ostentada era la de Técnico de Laboratorio con un salario/día a efectos indemnizatorios de 40,31 euros.

2º) SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA celebró el 13 de marzo de 2018 y con vigencia prevista hasta el 31 de enero de 2019 un contrato con ARCELOR MITTAL ESPAÑA SL referente a toma, preparación de muestras y realización de ensayos físicos de control en las factorías de Gijón y Avilés. Los trabajos a realizar por aquélla, en virtud del contrato eran:

- Toma y recogida de muestras en las instalaciones productivas pertenecientes a ARCELOR MITTAL ESPAÑA en Asturias (Baterías de Avilés, Hornos altos, plantas de sínter, cantera del Naranco, Parque de carbones de Aboño, Acería LDG, Acería LDA, Tren de alambrón, Laboratorio de Alambrón, Laboratorio de Ensayos Mecánicos, Planta de tratamiento de escorias de Gijón o cualquier otra instalación cuando sea necesario realizar controles no rutinarios, y el transporte de dichas muestras a las instalaciones del Laboratorio para el procesado de las mismas.

- Control en las instalaciones de Desmuestres de las entradas en factoría por camión de materias primas y de los movimientos de camiones internos de factorías.

- Control granulométrico de materias primas y productos intermedios generados en el proceso productivo.

- Determinación de humedad de materias primas y productos intermedios generados en el proceso productivo.

- Realización de ensayos de resistencia mecánica de Cock y Sinter.

- Realización de ensayos de densidad de diversos materiales y densidad de carga de pasta para carbón.

- Preparación de muestras de materias primas y productos intermedios generados en el proceso productivo destinada a la realización de diferentes ensayos.

- Gestión de los restos de muestras utilizados.

- Limpieza de la instalación de Desmuestres. Mantenimiento preventivo y limpieza de las máquinas en dicho taller.

- Registro de muestras e introducción de los resultados de ensayos, incluidos los correspondientes a los barcos del Puerto del Musel, en la aplicación informática del laboratorio para su envío a las instalaciones productivas. Registro de los datos en las fichas y libros de control de actividad definidos a tal efecto por laboratorios centrales.

- Gestionar con las instalaciones las peticiones puntuales que requieren de respuesta inmediata.

- Realizar aquellos controles no rutinarios que surgen fruto de las necesidades de las instalaciones.

Empleaba para la prestación de servicios para dicha contrata un total de 13 trabajadores. Aportaba igualmente vehículos necesarios para la recogida y transporte de muestras, útiles y herramientas para la toma de muestras. ARCELLORMITTAL pone a disposición de la contratista el laboratorio central de Gijón en régimen de alquiler así como el centro de desarrollo tecnológico de Avilés, junto con el equipamiento necesario.

Con fecha 21 de enero de 2019 la entidad ARCELORMITTAL comunica a SGS la no renovación de la contrata referida.

3º) Recibe el trabajador misiva por la que se le comunica la extinción de su contrato de trabajo. Figura al folio 6 y 7 y se da por reproducida en aras a la brevedad.

4º) En fecha 14 de enero de 2019 la entidad APPLUS NORCONTROL SLU suscribe contrato con ARCELORMITTAL ESPAÑA SA igualmente con el objeto de control de materias primas y procesos en la factoría de Avilés y Gijón, con idéntico objeto al reseñado y previo de la anterior contrata y aportaciones.

5º) En fecha 26 de diciembre de 2018 APPLUS publicó una oferta en el portal Infojobs para cinco analistas de laboratorio de materias primas el 14 de enero de 2019 y una más.

6º) Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo en parte la demanda presentada por D. Luciano frente a SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA y declaro improcedente el despido operado en fecha 4 de febrero de 2019 condenando a ésta a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 40,31 euros/día o alternativamente y a su elección, a que le indemnicen con la cantidad de 1905,04 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.

Absolver al resto de codemandadas, APPLUS NORCONTROL SL y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Absolver al FOGASA sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de enero de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido acordado por SGS Española de Control SA, en adelante SGS, motivado por causas productiva s y organizativas, condenando a ésta empresa a las consecuencias del despido y absolviendo a las restantes demandadas.

El actor pretendía la declaración de nulidad del despido por vulneración del derecho de garantía de indemnidad porque se había negado a causar baja voluntaria para pasar a ser contratado por la nueva adjudicataria del servicio en Arcelor Mittal. La sentencia desestimó esta pretensión principal entendiendo que no se había aportado un indicio probatorio que llevara a la inversión de la carga de la prueba ni concurría esa vulneración porque no existía obligación de subrogación y por tanto la baja voluntaria era irrelevante.

Recurre en suplicación SGS invocando el artículo 193 c) de la LJS, que es impugnado por Applus Norcontrol SLU quien sólo fundamenta la oposición al último motivo del recurso.

El recurrente alega la vulneración de los artículos 53.1 a) del Estatuto de los trabajadores en relación con el contenido de la carta de despido, de los artículos 52 c) y 51 del mismo cuerpo legal en relación con las causas productivas y organizativas del despido y del artículo 44 del mismo sobre la sucesión empresarial.

En relación con el primer motivo, se refiere también a la Sentencia del TS de 16 de septiembre de 2009, que reproduce parcialmente, e invoca otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no son jurisprudencia y por tanto no son hábiles a estos efectos; añade que la sentencia duda sobre la adscripción del actor al servicio de Arcelor Mittal, cuando resulta acreditado y reconocido por aquél y que habiendo perdido la contrata con esa empresa, es causa suficiente para el despido sin que exista indefensión del trabajador.

La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido porque entendió que no se cumplieron los requisitos formales de la carta de despido porque no contenía expresión de la causa próxima del despido, sin que dude que el actor estaba destinado en Arcelor Mittal, como dice el recurso.

Una de las formalidades que ha de cumplimentar necesariamente el empresario para la adopción del acuerdo de extinción del contrato al amparo del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores es su comunicación por escrito al trabajador afectado, con expresión de la causa, como exige el artículo 53.1 a) del mismo Texto legal, lo que significa que en la carta de despido han de expresarse los concretos hechos que motivan la decisión extintiva. La razón de ser de esta exigencia es la de que el trabajador tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía su derecho a impugnarla, evitando toda posible indefensión, de tal manera que para que esa finalidad se entienda cumplida, la comunicación de cese no puede limitarse a recoger los hechos en forma absolutamente genérica, aunque tampoco se exige una extremada minuciosidad ni una absoluta pormenorización de los mismos, bastando con que refleje con claridad y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptada, permitiendo que el trabajador tenga un conocimiento cierto y sin dudas racionales de éstas, en forma que pueda preparar su defensa frente a la decisión empresarial.

El artículo 51.1 del Estatuto de los trabajadores, al que se remite el artículo 52 c) del mismo cuerpo legal, entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

A pesar de que se alegan dos causas distintas, aunque relacionadas, la carta de despido informa al trabajador de que el motivo del despido es la finalización del contrato con Arcelor Mittal que 'obliga a redistribuir y reorganizar los recursos humanos y en todo caso reducir el personal de la delegación'. No indica cuáles son las circunstancias que llevan a que, al rescindir el contrato Arcelor Mittal, la empleadora se vea obligada a esa reestructuración, porque causa organizativa se refiere al cambio en el sistema o método de trabajo, y productiva al cambio en la demanda de servicios de la empresa. Pero nada se dice en la carta al respecto, aludiendo sólo a la pérdida del contrato, sin tener en cuenta que la relación laboral del actor no es temporal por obra o servicio como la del otro trabajador cuya sentencia sobre la impugnación del despido se aporta, según relata la sentencia, sino indefinida, por tanto no vinculada directamente con esa contrata ni con ninguna otra, sino al conjunto de la empresa.

No se indican disfunciones en la empresa por la causa productiva ni la repercusión en la organización, de la pérdida de la contrata.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2009 (r. en unificación de doctrina nº 2.027/2008) invocada por la recurrente, resuelve sobre las causas del despido (si la pérdida de contrata es causa productiva que justifique el despido sin búsqueda de alternativas, y si debe acreditarse que la extinción contribuye a garantizar la viabilidad de la empresa) no sobre la suficiencia de la comunicación, que es el motivo del recurso, y los supuestos fácticos son también distintos porque en los hechos probados constan los resultados económicos de la empresa en el centro de trabajo que fue negativo, los datos sobre la pertenencia de la empresa a un grupo empresarial y nuevos contratos. Incluso esa sentencia contiene un párrafo, que omite el recurso, que dice: 'es cierto que esta doctrina es de muy dudosa aplicación en aquellas empresas cuya actividad consiste en la prestación de servicios a otras empresas mediante las correspondientes contratas, toda vez que la finalización o terminación de estas contratas, que normalmente produce la amortización de puestos de trabajo, es una situación que se da habitualmente en la actuación de dichas empresas; por lo que no parece aceptable estimar que esas situaciones constituyen o suponen en estos casos 'dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa'.

En el presente caso se desconoce si ese es el caso de la empresa recurrente porque nada dice la carta de despido, que es la que debe informar al trabajador de los motivos del despido para que pueda articular su defensa; el único dato que le proporciona es la pérdida de un contrato pero nada sobre la repercusión en la empleadora, por lo que no puede estimarse este motivo.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso, dentro del ámbito del artículo 193 c) de la LJS, es la infracción de los artículos 52 c) y 51.1 del Estatuto de los trabajadores y la jurisprudencia que los analiza, refiriéndose a la dictada el 25 de enero de 2018.

El análisis de este motivo no sería necesario al haber desestimado el primero lo que lleva a la confirmación de la sentencia; no obstante se examinan los restantes.

El argumento del recurso es comparar esta situación con la valorada en la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Gijón sobre otro trabajador temporal vinculado por un contrato de obra o servicio, situaciones no comparables por la evidente vinculación del objeto de ese contrato con el contrato de Arcelor Mittal, circunstancia que no concurre aquí.

El resto de los argumentos son remisiones a la jurisprudencia y doctrina sobre la concurrencia de causas organizativas y productivas como causa de despido, que no es negada como causa general por la sentencia, que declaró la improcedencia por defectos formales. Como dice la sentencia (fundamento de derecho 3º) la empresa no hizo constar la repercusión de esa pérdida en su estructura ni en la pérdida de facturación, aunque si aportó en la vista informes y practicó prueba testifical sobre ese extremo, que no permite la declaración de improcedencia al no haber informado adecuadamente al trabajador.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso, formulado con carácter subsidiario, es la infracción del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores y de la jurisprudencia señalando la dictada por el Tribunal Supremo el 27 de septiembre de 2018, y la existencia de responsabilidad solidaria de Aplus Services SA, que no fue demandada, por lo que debe entenderse referida a Applus Norcontrol SLU, dado que nada alega al respecto ésta al impugnar el recurso. La recurrente invoca también una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea dictada el 11 de julio de 2018 en el caso Somoza Herno que fue acogida por la dictada por el Tribunal Supremo referenciada. Argumenta que debe examinarse si se mantiene la identidad de la unidad productiva, teniendo en cuenta si se asumió una parte relevante del personal y alude a diversos medios probatorios aportados, concluyendo que Applus se subrogó en un 54% de los trabajadores adscritos al contrato anterior.

Applus Norcontrol niega que concurran los requisitos de la sucesión empresarial por no hubo transmisión de empresa, centro de trabajo ni unidad productiva autónoma, no hubo cambio de titularidad de la empresa, no existe obligación convencional de subrogación ni acuerdo entre las empresas ni es aplicable la doctrina de 'sucesión de plantilla'.

Si se produce una sucesión de empresas el nuevo empresario pasa a ser titular de la empresa centro de trabajo o unidad productiva autónoma de la misma. Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es precisa la concurrencia de dos requisitos:

a) Autonomía es decir la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y b) Continuidad pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

Se exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores es decir la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia. Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1987, 10-2-1988, 12- 11-1992, 5-12-1999, 18-3-1996 y 11-3-1997), a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria) o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta pero no el único debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades). Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala quinta) de 10 diciembre 1998 que declara que «el artículo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio. En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

Esta evolución comunitaria provoca la necesidad de promulgar una nueva Directiva, la 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) que ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo lo 44 ET, El Tribunal de Justicia de las Unión Europeas ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial tanto para el supuesto en el que aun sin producirse transmisión de medios materiales la nueva empresa asume la totalidad o bien un número significativo de la plantilla de la empresa antecesora, como cuando se trata de evitar que opere el fenómeno de la sucesión utilizando medios que oculten la misma.

El TJCE ha venido a establecer en sus sentencias de 24-1-2002, 20-11-2003 y 15-12-2005, así como TS 4-4-2005, que cuando existe una continuidad en la actividad, y la plantilla de trabajadores procedente de la anterior concesionaria se subroga en la nueva, se producen los supuestos del art. 44 del Estatuto. La citada de 15 de diciembre de 2005 dice que 'la Directiva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva consiste, por consiguiente, en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude'.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el Art. 44 del ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto. El art. 44 del ET por la Ley 12/2001, incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecer en el apartado 2 que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, recogiendo lo establecido en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades.

La jurisprudencia española (por todas la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018) establece en relación con la sucesión empresarial, a la vista de la normativa y jurisprudencia europea, 'que es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo (TJCE 1986, 65), Spijkers; 1997/45, asunto Süzen (TJCE 1997, 45); 1998/309, asunto Hidalgo (TJCE 1998, 309); 1999/283, asunto Allen (TJCE 1999, 283); 1998/308, asunto Hernández Vidal ( TJCE 1998, 308); y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne (TJCE 2001, 22)). Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29), caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03-; 07/11/05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04-; 27/06/08 (RJ 2008, 4557) -rcud 4773/06-; 21/09/12 (RJ 2013, 2388) -rcud 2247/11-; y 10/11/16 (RJ 2016, 5879) -rcud 3520/14-).

Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artícu lo 44 del Estatuto de los Trabajadores », con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 (RJ 2016, 4753) -rcud 1438/14-)'.

La sentencia del TS de 22 de enero de 2019 se remite y reitera la argumentación de la dictada por el mismo tribunal el 18 de julio de 2018(recurso 2228/2015) y dice:' 'en este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/ Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03-; 07/11/05 -rec. 3515/04-; 27/06/08 -rcud 4773/06-; 21/09/12 -rcud 2247/11-; y 10/11/16 -rcud 3520/14-). Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14-)'.

La sentencia del mismo tribunal de 8 de enero de 2019 aplicando la doctrina europea y asumiendo lo resuelto por la sentencia de 27 de septiembre de 2018, invocada por el recurrente, dice que 'a la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica .... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda'.

La sentencia declara acreditado cuál fue el objeto del contrato mercantil suscrito por SGS y Arcelor Mittal, para el que empleó a 13 trabajadores y aportó vehículos para la recogida y transporte de muestras, útiles y herramientas, y arrendaba el laboratorio de Arcelor con el equipamiento necesario.

El nuevo contrato de Arcelor con Applus Norcontrol tenía el mismo objeto, sin que se acredite que ésta compró o se hizo con los medios materiales de SGS; incluso consta acreditado que hizo publicar la oferta de empleo de 5 analistas de laboratorio de materias primas y de otra categoría profesional.

Valora acertadamente que no se transmitió a Applus un conjunto organizado de personas y elementos que permitan el ejercicio de la actividad económica, siguiendo la doctrina de sucesión empresarial anterior, ni tampoco la actividad descansa necesariamente en la mano de obra, examinando el supuesto conforme con la jurisprudencia vista y alegada por la recurrente, porque Applus tuvo que aportar los mismos medios materiales y productivos que SGS y disponer de un laboratorio para el análisis de las muestras. Niega también que asumiera la totalidad ni la mayoría de la plantilla, sin que se declare acreditado el número total de trabajadores de SGS que posteriormente fueron contratados por Applus, porque ni el convenio ni el pliego de condiciones lo establecía, sino que se trata de nuevas contrataciones.

El recurrente alega que fue un 54% de la plantilla de SGS la que fue contratada por Applus, y se remite a los documentos de las bajas voluntarias de varios trabajadores, cuando esos datos no resultan de los hechos probados ni instó la modificación en ese sentido al amparo del artículo 193 b) de la LJS. Al no concurrir las circunstancias del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores porque no fueron declaradas probadas, en la interpretación jurisprudencial, debe desestimarse el motivo y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SGS ESPAÑOLA DE CONTROL SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Luciano contra la recurrente, así como las empresas APPLUS NORCONTROL SL SOCIEDAD UNIPERSONAL y ARCELORMITTAL ESPAÑA SA, así como el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Resolución de Contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.