Sentencia Social Nº 802/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4863/2005 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00802/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0105947, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004863 /2005

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Luis Carlos

Recurrido/s: UNIGEL S.R.L., MINISTERIO FISCAL, SAMOA INDUSTRIAL, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON DEMANDA 0000602 /2005

Sentencia número: 802/06

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diez de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004863 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CARLOS MUÑIZ SEHNERT, en nombre y representación de Luis Carlos , contra la sentencia de fecha nueve de agosto de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000602/2005, seguidos a instancia de Luis Carlos frente a UNIGEL S.R.L., MINISTERIO FISCAL , SAMOA INDUSTRIAL, S.A., parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha nueve de agosto de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- Unigel, S.L. es persona jurídica constituida el 26 de julio de 1990, con domicilio social en Tarragona y varias Delegaciones, una de ellas la Delegación Norte con sede en Gijón-Asturias.

Forma parte del Grupo Outsourcing Integral Services, S.A. constituido en el año 1992.

Está estructurada en una Dirección General y seis Departamentos, de recursos humanos, de calidad, de proyectos operativos, comercial y marketing, de sistemas de administración y finanzas.

El Departamento de proyectos se abre en coordinaciones, que a su vez actúan de manera vertical junto con los responsables del proyecto, los jefes de equipo o turno y finalmente los operarios.

La actividad mercantil se proyecta y desarrolla a modo de auxilio a terceras empresas, en labores de gestión de almacenes, actividades productivas intermedias, finales y totales, así como en el suministro interno de materiales entre diferentes líneas productivas de la cadena de producción.

2º.- La Delegación de Unigel, S.A. en Asturias cuenta con Melisa como Delegada o coordinadora de proyectos. Son estos, el Proyecto Suzuki, el proyecto Samoa, el proyecto Apta y el proyecto Gijón fabril.

El proyecto Samoa cuenta con un encargado, Benjamín , a la vez productor en la cadena de pintura.

3º.- Samoa Industrial, S.A. es persona jurídica con domicilio social y laboral en Asturias, dedicada a al fabricación de equipos de lubricación para la automoción y la agricultura.

El 28 de abril de 2000 Samoa y Unigel, la primera como contratante y la segunda como contratista, suscribieron un contrato mercantil de arrendamiento de servicios, en virtud del cual Unigel se comprometía a prestar para Samoa servicios de gestión, tratamiento y manufactura de las secciones de cadena de pintura, pulidora y lavado de piezas, de la fresadora, soldadura, flexibles y rectificadora de Sunnen.

Samoa se obligaba a entregar los materiales de los correspondientes procesos de trabajo; Unigel a aportar los instrumentos y herramientas.

Convinieron que el contrato duraría hasta el 31.12.2000 y que cabía la prórroga tácita anual.

Fijaron el precio por unidad de obra ejecutada y por precio alzado si no fuera posible aplicar el otro sistema.

Unigel abonaría a Samoa 60 euros (10.000 pesetas) mensuales por la utilización de vestuarios, comedores y sistema de fichajes pertenecientes a Samoa.

Unigel habría de contratar al personal preciso para llevar a cabo los trabajos, bajo la dependencia directa, con obligación de atender el pago de los salarios, de velar por el cumplimiento de la legislación laboral y de la Seguridad Social.

El centro de trabajo el situado en el Alto de Pumarín s/n de Gijón, perteneciente a Samoa.

Los trabajos se ejecutarían bajo la organización y dirección técnica de Unigel, que habría de designar un técnico con titulación y cualificación adecuada para que se responsabilizase de los trabajos a efectuar.

Las comunicaciones entre Samoa y Unigel en el lugar de trabajo se llevarían a cabo a través del encargado de ésta, sin posibilidad de que Samoa impartiese órdenes directas o indirectas al personal de Unigel, sin perjuicio de las facultades de supervisión, control y vigilancia.

El 1 de setiembre de 2000, las empresas contratantes ampliaron los servicios contratados, a la gestión, tratamiento y manufactura de la sección de transporte interior, máquina de tubos y tratamientos térmicos.

El 1 de mayo de 2002 al transporte interno y al almacén de materia prima.

El 1 de setiembre de 2002 al almacén de exportación.

El 1 de junio de 2003 a la sección de tornos paralelos.

El 1 de noviembre de 2003 a la sección de prensa PR1, a la de montaje y verificación de unidades de control de fluido.

El 1 de enero de 2005 a la sección de montaje de Kits.

La previsión de duración del contrato, hasta el 31 de diciembre de 2005.

4º.- Con motivo de la contratación de esos servicios Unigel dispuso la prestación de servicios en las distintas cadenas contratadas en régimen de información de Melisa como Delegada en Asturias, a Benjamín trabajador de Unigel en el centro de trabajo de Samoa Industrial, S.A. sito en el Alto de Pumarín como responsable del proyecto, de éste a aquélla, de éste a Samoa Industrial, S.L., de ésta a aquél, de Melisa a Samoa y de ésta a aquélla.

Dispuso también la gestión personal a través de partes diarios de trabajo, programa determinado de gestión de personal, análisis de esa gestión con atención en el absentismo, la rotación, la disponibilidad y la polivalencia, y la mejora continua.

Diseñó la gestión productiva mediante la descripción de las actividades a realizar, a través de los partes de producción, la creación de bases de datos productivos, el análisis de las variables productivas (cadencias, horas a control, horas a no control, grado de saturación y producción) y la mejora continua.

Preparó la labor preventiva en materia de riesgos laborales a través de la evaluación de los riesgos, la entrega de equipos de protección individuales y los cursos formativos en ese tema.

Proyectó toda esa actividad en los puestos de trabajo correspondientes a las secciones contratadas entre los años 2000 y 2003, con descripción de las tareas a realizar en cada uno, y el lugar que ocuparía cada trabajador en Unigel, S.A..

5º.- Los trabajadores de Unigel en Samoa, S.A., seguían el mismo sistema de control de horarios que el utilizado por los trabajadores de Samoa, S.A., con quienes compartían espacio físico, por tener contratado Unigel, S.A. con Samoa mediante pago la utilización de ese sistema.

6º.- Los productos fabricados por Samoa, S.A. siguen un proceso productivo pautado y controlado en cada una de sus fases en la hoja de ruta, que incluye fases de trabajo ejecutado por trabajadores pertenecientes a distintas empresas, una de ellas Unigel.

La puesta en marcha de la cadena de producción se efectúa a través de las órdenes de trabajo, que afectan a los trabajadores contratados por Unigel, S.L. solamente en la medida en que describan tareas propias de la cadena o sección contratada.

Cada trabajador contratado por Unigel cubre a diario el llamado parte de productividad, donde especifica el código de la actividad y el de la operación, las horas de inicio y de acabado, el código de la sección y finalmente las tomadas. Firma ese parte junto con el encargado Benjamín .

El mismo encargado cubre a diario el llamado "comentario de horas" de cada trabajador, con detalle del número de horas trabajadas en régimen de normalidad, las trabajadas como extraordinarias y las ausencias.

7º.- Unigel, S.L aplica el Convenio Colectivo del Metal en Asturias a los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo de Samoa, contratados todos inicialmente bajo la categoría de peón, a excepción del coordinador del proyecto que tuvo la de Oficial andando el tiempo. Tras valorar las actividades y aptitudes de los trabajadores modificó algunas de las categorías.

8º.- Unigel, S.A. procuró formación laboral a alguno de los trabajadores destinados a Samoa, S.A..

9º.- Unigel S.L. fijó los precios/pieza para cada puesto de trabajo a abonar por Samoa.

10º.- Unigel, S.L. encomendó a terceros especializados (Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) la evaluación de los riesgos de trabajo en el centro de trabajo de Samoa, puesto a puesto de los contratados.

11º.- Unigel, S.L. dotaba a los trabajadores de los elementos que formaban el equipo de seguridad individual y de ropa de trabajo.

12º.- Los trabajadores por cuenta de Unigel en Samoa, S.A. realizaban sus respectivos trabajos con material y herramientas propiedad de ésta.

13º.- Los trabajadores por cuenta de Unigel, S.L. solicitaba de ésta acuerdos en materia retributiva, le participaban las situaciones de incapacidad temporal, permisos y vacaciones.

Celebraban elecciones sindicales como trabajadores por cuenta de la citada y le pedían información acerca de aspectos laborales concretos tales como la identificación de elementos peligrosos.

14º.- Los trabajadores de Unigel, S.L. constituyeron un fondo para fines asistenciales.

15º.- Unigel, S.A. tenía suscrito seguro de responsabilidad patronal, que incluía siniestros relacionados con los trabajadores destinados en la planta de Samoa, S.A..

16º.- Unigel, S.L. controlaba las actitudes de los trabajadores a lo largo de la jornada laboral, a través de la Sra. Melisa .

17º.- Unigel, S.L. fijaba el calendario laboral y lo modificaba cuando a ello había lugar respecto de algunos trabajadores.

18º.- Samoa atendía los fallos en los equipos de trabajo.

19º.- Durante los primeros meses del año 2005, trabajadores de Unigel, S.L. en Samoa insistieron en un cambio de política retributiva, frente a Unigel, S.A.. Las negociaciones entre ésta y los trabajadores no llegaron a buen fin.

Los trabajadores de Unigel en la planta de Samoa convocaron y desarrollaron jornadas de huelga los días 17 y 22 de marzo (2005), en reclamación de acuerdo sobre las condiciones salariales y las categorías profesionales.

Convocaron otra posteriormente para los días 30 y 31 de marzo, 6, 7, 13, 14, 20, 21, 27 y 28 de abril (2005) con igual objetivo.

20º.- El 6.4.2005 trabajadores de Unigel, S.L. denuncian ante la Inspección de Trabajo una situación de cesión ilegal de trabajadores con respecto a Samoa Industrial, S.A..

La Inspección de Trabajo comunica el hecho de la denuncia a Unigel, S.L., que pide un tiempo de espera pro ver si empresa y trabajadores llegan a un acuerdo antes de poner el hecho en conocimiento de Samoa Industrial, S.A..

En el año 2003 trabajadores por cuenta de Samoa Industria, S.A. denunciaron a ésta por cesión ilegal de mano de obra, en relación con trabajadores de Unigel y otra más. Denuncia que no surtió efecto, al haberla retirado los propios denunciantes.

21º.- El 14 de febrero de 2005 Unigel, S.L. comunica a Samoa Industrial, S.A. que en este año el servicio incrementaría el precio en un 1,62% sobre los vigentes en el 2004.

El día 23 del mismo mes Samoa Industrial, S.A. comunica a Unigel, S.L. que ante la pérdida de ventaja competitiva que le supone el servicio contratado con Unigel, rescindía parcialmente el contrato de servicios de 28.4.2000, en las secciones de soldadura y fresadora, con fecha 14.4.2005, dada la falta de adecuación del coste exigido.

Esa rescisión generó dos despido en la plantilla de Unigel, S.L. destinada en Samoa Industrial, S.A..

22º.- Los trabajadores de Unigel, S.L. en Samoa decidieron no trabajar más allá de las horas acordadas en el contrato, lo que llevó a Unigel, S.L. a emplear a otros trabajadores para procurar el mismo servicio a Samoa, S.A.. Prosiguieron con las reclamaciones salariales.

Unigel, S.L. advirtió a los trabajadores del peligro de ver rescindido el contrato de servicios suscrito con Unigel, S.L..

23º.- Comité de Empresa y empresa Samoa el 1.4.2005 acuerdan la supresión de la figura de trabajadores de trabajo temporal, a sustituir por técnicos en prácticas.

24º.- El 6.5.2005 Samoa Industrial, S.A. comunicaba a Unigel, S.L. que dada la pérdida de competitividad que le suponía el mantener los servicios contratados, rescindía al completo el contrato de servicios.

25º.- Luis Carlos suscribió contrato de trabajo con Unigel, S.L. el 30.11.2004, para que prestase servicios en calidad de especialista, por tiempo determinado, para atender exigencias circunstanciales del mercado, consistentes en realizar tareas de prensa.

Los contratantes prorrogaron el contrato hasta el 28.1.2005.

El 28.1.2005 suscriben nuevo contrato de duración determinada, con igual categoría, para realizar tareas de prensa.

Supeditaron la duración del contrato a la del contrato mercantil entre Unigel y Samoa, causa y base de ese contrato de trabajo. Convinieron que la resolución de ese contrato mercantil o la modificación del mismo que implique una importante reducción de los servicios contratados a Unigel, S.L. sería causa de extinción.

26º.- El 9.5.2005 Unigel, S.L. comunica al trabajador, al igual que lo hace a 23 más destinados en Samoa Industrial, S.A., si bien por diferentes razones, que pone fin al contrato de trabajo con fecha 10.5.2002, por finalización del contrato mercantil en su día suscrito con Samoa, S.A., causa de extinción del contrato de trabajo prevista en este mismo.

27º.- En abril de 2005 el trabajador recibía retribuciones salariales de 24,39 euros el salario base, el plus de convenio 1,57, el plus de asistencia 4,95 euros, las pagas extraordinarias prorrateadas por mes 148,52 euros y un promedio diario de 1,9 euros en concepto de incentivo.

28º.- En junio de 2005 Unigel, S.L. suscribió cuatro nuevos contratos de trabajo, todos temporales, tres por circunstancias de la producción y uno por obra o servicio determinados, todos pertenecientes al grupo de cotización propio de oficiales de 3ª y especialistas.

29º.- Samoa Industrial, S.A. tras el 10.5.2005 suscribió 15 contratos de trabajo, catorce temporales en prácticas de oficial de 3ª o especialista, y uno indefinido del mismo grupo.

30º.- El Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón dictó Sentencias no firmes, en los Autos 568, 570, 569 y 463/2005 que traen causa de demandas por despido presentados por trabajadores frente a Unigel, S.L. y Samoa Industrial, S.A. que contienen la misma pretensión que la planteada en éstos.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que declaró válida y eficazmente celebrado y extinguido el contrato temporal suscrito por el actor, recurre éste en suplicación solicitando en primer término, la nulidad de actuaciones; en segundo lugar, la revisión de los hechos declarados probados y, por último, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso es impugnado por la codemandada SAMOA INDUSTRIAL, S.A..

Con amparo en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el primer motivo se plantea la nulidad de lo actuado por cuanto la Juzgadora de instancia habría vulnerado el derecho a la tutela judicial, artículo 24 Constitución Española , y también el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y ello por cuanto la limitación de testigos que con carácter previo al acto del juicio se realiza al obligar a la parte a elegir tres entre los ocho propuestos, impidió la práctica de toda la prueba testifical propuesta por el actor y ello provocó su indefensión. El relato que efectúa la parte recurrente no deja de ser parcial e interesado pues se dan las circunstancias de que sobre el tema en cuestión ya se habían dictado varias sentencias, y que la finalidad perseguida con la testifical era según señala la parte "acreditar la verdadera realidad de la ejecución del trabajo por parte de la contrata de UNIGEL, S.L. para SAMOA INDUSTRIAL, S.A.., por no ser coincidente con lo plasmado en los contratos y documentos", esto es, insistir sobre una cesión ilegal de trabajadores que ya había sido rechazada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Gijón en todos los supuestos ya enjuiciados, por lo que no existe discrepancia en este punto. En la sentencia la Juzgadora razona, ante la imposibilidad de hacerlo con anterioridad por el escaso tiempo que medió entre la formulación del recurso de reposición y la celebración el acto del juicio, que el actor no facilitó datos que amparasen la necesidad de una prueba testifical tan prolija, de ahí su rechazo haciendo uso de la facultad de limitarlos discrecionalmente que le otorga el artículo 92.1 LPL , por cuanto consideró que el número de testigos era excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones iban a constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos y ya juzgados, decisión que la Sala entiende razonable y explicada, y que en absoluto ha producido indefensión a la parte, pues no debemos confundir el derecho de proponer pruebas con la obligación de practicar todas ellas; la finalidad de la prueba es llevar al conocimiento del juzgador los elementos suficientes para que se haga un cabal conocimiento de los hechos base del debate, y esto se realizó perfectamente en el caso de autos, sin la totalidad de la prueba testifical del actor. Se desestima por ello el motivo.

Por lo que respecta al rechazo de una grabación magnetofónica con las conversaciones mantenidas entre los trabajadores despedidos de UNIGEL, S.L. y representantes de esta empresa y de SAMOA INDUSTRIAL, S.A., ninguna indefensión ocasiona por tratarse de un hecho admitido y cuya omisión en el relato fáctico puede suplirse por el cauce procedimental del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la parte recurrente la revisión de los hechos declarados probados, a fin de que se adicione primero (hecho segundo), que la empresa UNIGEL, S.L. no tenía un técnico titulado encargado y acreditado como responsable de efectuar trabajos en la empresa SAMOA INDUSTRIAL, S.A., así como las condiciones laborales de los dos asistentes técnicos contratados; segundo (hecho cuarto), que Don Benjamín fue contratado para realizar determinados trabajos en SAMOA INDUSTRIAL, S.A. y fue despedido el 9 de mayo de 2005 con el resto de los compañeros, además de que el diseño de la gestión productiva no consta firmado por ninguna persona; tercero (hecho tercero), que según el contrato de arrendamiento entre SAMOA INDUSTRIAL, S.A. y UNIGEL, S.L. la primera debía facilitar a la segunda espacio suficiente para la realización del servicio y para comedor, aseo personal, etc. espacio que como no se facilitó dio lugar al descuento de 60 euros por la utilización de taquillas, comedor, etc. y que la rescisión del contrato de arrendamiento debía preavisarse con tres meses de antelación o de mutuo cuerdo en cualquier momento de no adecuarse los servicios a los requerimientos; cuarto (hecho sexto), que esta última entregó a las trabajadores de UNIGEL, S.L. un manual de instrucciones de trabajo y control del mismo, así como del horario y sometimiento a las órdenes de los jefes de sección de SAMOA INDUSTRIAL, S.A., realizándose los trabajos según las instrucciones de control de tiempos, verificación e indicación de Samoa y controlando la entrada y salida de los trabajadores de igual manera que los suyos propios con una tarjeta magnética que introducían todos en la misma máquina; quinto (hecho noveno), que SAMOA INDUSTRIAL, S.A. comunicó a UNIGEL, S.L. el 19 de febrero de 2004 que aceptaba la actualización de los precios y el 14 de febrero de 2005 ésta comunica a aquella la actualización de los precios en un 1,63% para el año 2005; sexto (hecho decimosexto), que la señora Melisa era la delegada o coordinadora de los proyectos de UNIGEL en Asturias, que tenía subcontratados con las fábricas Suzuki, Samoa, Apta y Gijón Fabril; séptimo (hecho decimoséptimo), que el calendario de trabajo, horarios y periodos de vacaciones aportados por la empresa UNIGEL, S.L. no han sido firmados por el delegado de personal ni por los trabajadores; octavo, que los trabajadores de UNIGEL-SAMOA se manifestaron en demanda de mejoras laborales frente a la sede de la última; noveno, que el día 9 de mayo de 2005 se celebró acto de conciliación sobre salarios, de demanda presentada el 29 de abril, entre otros por los actores, frente a las empresas SAMOA y UNIGEL.

Hemos de recordar, como cuestión previa, que como se viene reiterando la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

En este caso ninguna de las modificaciones que se propone puede ser aceptada. La primera, porque, por un lado, se contradice con el hecho que asimismo se pretende adicionar relativo a la contratación de Doña Antonia y Don Carlos como asistentes técnicos para Asturias y, por otro, porque la innecesariedad de tal figura es asumida por la Juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia al referirse a asistencias puntuales por la simplicidad de los trabajos a realizar; la segunda, porque contradice la declaración contenida en la sentencia de que Don Benjamín era encargado y como tal actuaba recogiendo los distintos partes de producción de los trabajadores de UNIGEL, S.L., a los que daba su conformidad y controlaba las asistencias, percibiendo una cantidad por encima de las retribuciones salariales correspondientes al puesto de trabajo, además se declara probado que esta última empresa fue la que proyectó la gestión productiva mediante la descripción de las actividades a realizar; la tercera, porque aparte de no concretarse la razón de tal adición, el hecho probado tercero y la fundamentación jurídica (ordinal tercero-páginas 9 y 10) recogen de forma detallada los aspectos esenciales del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre SAMOA INDUSTRIAL, S.A. y UNIGEL, S.L; la cuarta, porque no deja de ser una apreciación subjetiva de la parte ya que no consta la entrega a los trabajadores de UNIGEL, S.L de la documentación a que se refiere, conteniendo la resolución judicial de instancia, por el contrario, gran cantidad de declaraciones sobre múltiples y variados aspectos del desenvolvimiento de la relación laboral de éstos cuyo control, dirección y organización incumbía a su empleadora; la quinta, porque consta en el relato fáctico la aceptación de precios del año 2004 pero no la del 2005, motivando la subida propuesta en febrero de 2005 la rescisión parcial del contrato que vinculaba a las codemandadas; la sexta, porque el hecho ya consta en el ordinal segundo de los declarados probados y además no deja de ser una apreciación subjetiva de la parte, pues ni la coordinación exige la presencia física en cada uno de los centros de trabajo durante toda la jornada laboral ni se declara probado, no obstante el control que la señora Melisa ejercía sobre los trabajadores, su permanencia en las instalaciones de SAMOA INDUSTRIAL, S.A. durante toda la jornada; la séptima, porque contradice la declaración de que el calendario laboral para el año 2005, firmado o no por el delegado de personal o los trabajadores, era fijado por UNIGEL, S.L y conocido por los mismos al estar colocado en el tablón de anuncios de la empresa SAMOA; la octava, porque que no puede considerarse como documento hábil a los efectos de la revisión de los hechos probados un artículo y una foto de un ejemplar de periódico; y la novena, porque la reclamación salarial frente a las codemandadas y la posible implicación de SAMOA INDUSTRIAL, S.A en el conflicto laboral de UNIGEL, S.L y sus trabajadores resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo como a continuación se verá.

TERCERO.- Con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Bajo el concepto común de cesión ilegal de trabajadores que describe el citado precepto, se regulan en realidad fenómenos distintos, y a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre: a) cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial, pero pretenden eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral; y b) las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1997 ).

En esta misma línea, la más reciente doctrina jurisprudencial en relación con los supuestos de subcontratación entre empresas, no exige para que haya cesión ilegal de trabajadores que la subcontratada sea una empresa ficticia y puramente aparente, pues el hecho de que pueda contar con elementos productivos e infraestructura empresarial propia no es suficiente por sí solo para negar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Como resuelve en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 , la circunstancia de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto y en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal, criterio ratificado por la sentencia de ese mismo Tribunal de 12 de diciembre de 1997.

Si bien la distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios, los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial (STS de 17-I-1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (STS de 16-II-1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (STS de 19-I-1994 y 12-XII-1997 ).

Es por tanto esencial determinar en cada caso concreto si la empresa contratista ha puesto o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, o se ha limitado simplemente a esa mera aportación de mano de obra; correspondiendo lógicamente al demandante la carga de probar tales circunstancias aportando elementos de prueba bastantes para que el órgano judicial pueda llegar a esta conclusión.

Aplicada la doctrina expuesta al supuesto debatido, el recurso no merece acogida dado que del inalterado relato fáctico resulta que la empresa UNIGEL, S.L. no es una entidad aparente, sino real y efectiva, que cuenta con infraestructura empresarial propia, tanto patrimonial como en materia de recursos humanos.

Como refiere la sentencia de instancia, partiendo de la certeza jurídica del relato fáctico, la citada empresa dispone de una organización productiva con existencia autónoma e independiente, con los medios materiales y personales necesarios para poder desarrollar con suficiencia la actividad empresarial que pretende realizar; igualmente, ostenta en la ejecución del contrato suscrito con SAMOA INDUSTRIAL, S.A. su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente y ejercitando, respecto a los trabajadores que ejecutan la obra o servicio, los derechos, obligaciones, riesgos, responsabilidades y poder de dirección que son inherentes a su condición de empleador, pues la organización del trabajo la efectúa el personal técnico responsable de UNIGEL, S.L, empresa que, según razona la sentencia, elabora un plan para la ejecución del proyecto y lo ejecuta con una estructura propia, contratando y formando al personal y controlando día a día la marcha del mismo; la jornada, horarios y vacaciones vienen fijadas por esta; cualquier incidencia es solucionada por sus responsables, y lo que es más resaltable, no consta acreditado que los trabajadores de UNIGEL, S.L. obedezcan las órdenes de los mandos intermedios de SAMOA, ni que el poder de dirección y organización quede en manos de esta última aún cuando si proporcione todos los útiles, herramientas y maquinaria necesaria para llevar a buen fin los trabajos objeto del contrato entre las codemandadas y se realizasen en sus instalaciones.

Siendo éstas las circunstancias del caso, la conclusión no puede ser otra que la de confirmar en este punto la sentencia de instancia que acertadamente concluye que no hay cesión ilegal de trabajadores.

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia infracción de los artículos 14, 24 y 28 de la Constitución Española.

Señala el recurrente, en síntesis, que el despido se produce como represalia por el ejercicio del derecho de huelga y de acciones judiciales por parte de los trabajadores.

Resulta del relato de hechos probados, 1º) A principios del año 2005 los trabajadores de UNIGEL, S.L. solicitaron mejoras retributivas, fracasando las negociaciones mantenidas; 2º) El 23 de febrero de 2005, tras la subida de precios comunicada por UNIGEL, S.L. y ante la pérdida de ventaja competitiva que le supone el servicio contratado, SAMOA INDUSTRIAL, S.A. rescinde parcialmente el contrato, lo que motiva el despido de dos trabajadores; 3º) Se convocaron y desarrollaron jornadas de huelga varios días durante los meses de marzo y abril de 2005 en reivindicación de acuerdo sobre condiciones salariales y categorías profesionales ; 4º) El 1º de abril SAMOA INDUSTRIAL, S.A. y su Comité acuerdan suprimir la figura de los trabajadores de trabajo temporal y sustituirlos por técnicos en prácticas; 5º) El 6 de abril del mismo año trabajadores UNIGEL, S.L. presentan denuncia ante la Inspección de Trabajo por cesión ilegal de trabajadores contra SAMOA INDUSTRIAL, S.A.; la primera solicita un tiempo de espera al Inspector antes de poner el hecho en conocimiento de la segunda a fin de intentar llegar a un acuerdo con sus trabajadores; 6º) Los trabajadores de UNIGEL, S.L. deciden no realizar más horas de las contratadas, obligando a esta a contratar más personal para dar cumplimiento al servicio; la empresa advierte a aquellos del peligro del ver rescindida la contrata; 7º) El 6 de mayo SAMOA INDUSTRIAL, S.A. comunica a UNIGEL, S.L. la rescisión completa de la contrata por la pérdida de competitividad que le supone mantener el servicio contratado; 8º) El contrato del actor, por tiempo determinado, está supeditado a la vigencia de la contrata suscrita entre las dos empresas; 9º) El 9 de mayo, con efectos del día siguiente, UNIGEL, S.L. comunica al actor y a 23 trabajadores más la extinción de sus contratos por finalización del contrato mercantil suscrito con SAMOA INDUSTRIAL, S.A.

El motivo no merece estimación, pues a la vista de los hechos probados y aún cuando puede apreciarse que concurren indicios de vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad al coincidir prácticamente en el tiempo el cese del actor con las reclamaciones de todo tipo formuladas por los trabajadores de UNIGEL, S.L., incluida una denuncia por cesión ilegal, la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la vulneración de tal derecho no conduce a apreciar que se haya producido la misma, ni en consecuencia determina la nulidad del cese decidido por la empresa. En los presentes autos, el contrato del actor está vinculado a la vigencia de un contrato de arrendamiento de servicios, de suerte que extinguido este, finaliza aquel. No cabe otorgar la calificación de nulidad del despido por vulneración de garantía de indemnidad cuando se trata de contratos formalizados como temporales y se procede a su extinción por la causa válidamente consignada en el contrato, pues de otro modo bastaría con presentar demanda declarativa (sobre fijeza, indefinición, cesión) previamente a la fecha en que se sabe va a tener lugar la decisión de extinción, para así asegurar la calificación de nulidad del despido.

La extinción del contrato mercantil se produce al no asumir SAMOA INDUSTRIAL, S.A. una nueva modificación de tarifas, razón por la cual se le comunica la decisión de rescindir la contrata. Y esto, no es una arbitrariedad, o una mera ficción para encubrir una extinción mutuamente aceptada de las relaciones laborales como sostiene el recurrente, sino una causa plenamente justificada para dar por extinguido el contrato de arrendamiento de servicios existente entre ambas empresas. Y como quiera que el contrato temporal que ligaba al recurrente con la empresa UNIGEL, S.L dependían de la duración de aquel contrato de arrendamiento de servicios, su cese no constituye un despido sino una válida extinción del contrato de trabajo, pues la relación laboral no era de carácter indefinido, sino una relación a término que surge cuando concluye la obra o servicio determinado que era la causa del contrato.

Que no existe connivencia entre las empresas lo demuestra, 1º, la previa rescisión parcial de la contrata comunicada en febrero por la subida de precios y que desencadenó el cese de dos trabajadores, cuyas demandas fueron desestimadas por sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Gijón y confirmada por esta Sala; 2º, el acuerdo de 1º de abril entre SAMOA INDUSTRIAL, S.A. y su Comité de Empresa para sustituir la figura de trabajadores temporales por técnicos en prácticas; 3º, la comunicación de 6 de mayo rescindiendo totalmente la contrata, sin que conste el conocimiento por parte de aquella de la existencia de una denuncia por cesión ilegal de trabajadores y, 4º, las advertencias y los intentos casi desesperados de la empresa UNIGEL, S.L por mantener la contrata que se extinguió definitivamente. Por ello, aún admitiendo que la misma se extingue a consecuencia de las movilizaciones iniciadas por los trabajadores despedidos, conflicto laboral en el que SAMOA INDUSTRIAL, S.A. no quería verse involucrada y que propicia su decisión de poner fin a la contrata, tal comportamiento en la medida en que es imputable a quien no es empleadora de los trabajadores, pues solo está vinculada con UNIGEL, S.L en virtud de un contrato mercantil, en ningún caso podría dar lugar a las declaraciones que se pretende pues cualquiera de ellas exigiría en primer término dejar sin efecto aquel comportamiento vulnerador de derechos fundamentales e imputable únicamente a la empresa principal. Esta actuación nunca sería achacable a la contratista, quien en todo caso y por razones ajenas a su voluntad se encontraría con un contrato extinguido por razón de aquellas reivindicaciones laborales y abocada por tal motivo a acordar los ceses contra los que se acciona.

QUINTO.- Procede por último, rechazar los dos motivos restantes invocados por el recurrente con el mismo amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el primero por el que denuncia infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y el segundo que efectúa la misma denuncia respecto de los artículos 49.1 b) en relación con el 56 del mismo texto legal, y ello porque primero, la posibilidad de extinguir los contratos por reducción del volumen de la contrata está expresamente pactada, de modo que la extinción de los contratos correspondientes a la disminución del volumen del servicio constituye una extinción por finalización del servicio. Segundo, porque el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores regula la sucesión empresarial y evidentemente no resulta de aplicación al caso, ya que la asunción del trabajo por otra empresa contratista o por personal contratado por la principal no supone sucesión de empresas, al no transmitirse los elementos de la explotación, ni concurrir ninguno de los requisitos que la norma exige. Tercero, no puede invocarse la movilidad geográfica y funcional recogida en el contrato para justificar el pronunciamiento de improcedencia del despido, porque tal movilidad solo tiene su razón de ser dentro del ámbito de la contrata que constituye precisamente el objeto del contrato y durante su vigencia, de suerte que extinguida aquella se extingue necesariamente este.

En definitiva, por las razones expuestas, también en relación con las acogidas en la sentencia de instancia, se rechazan las infracciones que denuncia el recurso y las argumentaciones que las acompañan, procediendo desestimar el mismo y confirmar la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de despido por inexistencia del mismo.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Carlos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón en los autos seguidos a instancia de dicho recurrente contra las empresas Unigel, S.R.L. y Samoa Industrial, S.A. y el Ministerio Fiscal sobre despido, confirmamos la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.