Sentencia Social Nº 802/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3595/2007 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003595/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022984, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3595/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Gustavo

Recurrido/s: INIS RATIO S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL Y FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de MADRID, DEMANDA 630/2006

J.S.

Sentencia número: 802/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiocho de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3595/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Eduardo Rodríguez González en nombre y representación de Gustavo , contra la sentencia de fecha veintiuno de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID, en sus autos número 630/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a INIS RATIO S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Andrés prestó sus servicios para INIS RATIO S.L. desde el 8 de septiembre de 2005 con una categoría profesional de peón especialista y un salario mensual incluida la prorrata de las pagas extra de 1.107,70 euros.

SEGUNDO.- El actor causa baja por IT el 20 de enero de 2006 por contingencias comunes teniendo la empresa cubierta la contingencia indicada con la MUTUA FREMAP.

TERCERO.- A la fecha de la baja se acreditan 136 días cotizados en los últimos 5 años.

CUARTO.- El contrato del actor con la empresa se extingue con fecha 21 de noviembre de 2006.

QUINTO.- El demandante no ha percibido suma alguna en concepto de prestación por IT."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fremap).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dieciséis de julio de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinte de noviembre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los dos motivos de que consta el recurso del actor se ampara en el apartado b) del art 191 de la LPL y propone la adición de un nuevo hecho donde se haga constar que su base reguladora asciende a 1.107,70 ? mensuales o 35,73 ? diarios, citando al efecto los folios 134 y 181 a 193 de los autos.

Dicho motivo no puede prosperar pues con independencia de que al menos el primero de dichos documentos no sería idóneo al tratarse de una nómina que, como tal carece de eficacia revisora, según una reiterada y ya clásica jurisprudencia que por ello excusa su cita, es lo cierto que la base reguladora es un concepto jurídico y no un hecho propiamente dicho, por lo que no tiene cabida en la declaración de hechos probados aun cuando impropiamente se la haga figurar con frecuencia entre los mismos, donde tan solo podrían aparecer las bases de cotización por meses y a lo largo del período correspondiente, de manera que no habiéndolo entendido así el recurrente, ha de concluirse en el sentido meritado desestimatorio del motivo.

SEGUNDO.- El segundo y último, en fin, basado en el apartado c) del mismo precepto y norma que el precedente, considera conculcado los arts 124, 129, 130, a) y 131 de la LGSS, 2 y 3 de la O. de 13 de octubre de 1.967 y 13 del Decreto 164/1972 (al parecer quiere decir 1.646/1972, de 23 de junio ), debiendo correr la misma suerte negativa al ser correcta la tesis de la sentencia de instancia de que los requisitos para el reconocimiento de la prestación por IT y, en concreto, el del cumplimiento del período carencial cotizatorio correspondiente, han de reunirse en el momento de la baja por tal motivo y no después, no sieno de aplicación a su caso la jurisprudencia que cita (SSTS, entre otras de 24-11-98, 18-2-99 y 6-11-00 , esta última citada defectuosamente al referirla al año 2002) porque en ellas se contemplan casos en los que se trata de varias bajas médicas por la misma dolencia y en los que después de la primera se alcanza la carencia mencionada, considerándose sólo a partir de entonces cumplido el requisito en cuestión y no antes, lo cual supone una diferencia esencial o sustancial con el caso presente en que se trata de una única IT, aun cuando el actor considere que ello carece de trascendencia.

Y que no es así lo pone de manifiesto igualmente una jurisprudencia más reciente representada, entre otras, por las SSTS de 27-6 y 6-7-06 a las que alude la Mutua demandada en su escrito de impugnación, si bien en la primera de ellas se daba el fenómeno a la inversa -aunque la doctrina es la misma- en cuanto que el trabajador reunía el tan repetido requisito en una primera baja y no en la siguiente en la cual se declara que no le alcanza la prestación, y en la segunda de estas sentencias se hace mención de lo mismo aunque de modo menos principal al referirse, con este carácter, al requisito de afiliación y alta o situación asimilada al alta, siendo de todos modos clara la dicción del art 130 a) de la LGSS que exige en caso de enfermedad común, como es el enjuiciado (inalterado hecho segundo de la sentencia impugnada) que se "hayan cumplido" ciento ochenta días de cotización dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante (la propia incapacidad temporal a partir de la fecha en que la baja médica correspondiente la determina y acredita), lo que aquí no sucede, según se infiere del incombatido hecho tercero de la declaración fáctica de la sentencia recurrida en que se hace constar que, en ese momento, el demandante y recurrente alcanzaba sólo 136 días de cotización.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha veintiuno de febrero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a INIS RATIO S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3595-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.