Sentencia SOCIAL Nº 802/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00802/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2019 0000456

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000001 /2020

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225 /2019

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Marí Juana

ABOGADO/A:SONIA SOTO ALONSO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ITMA S.L., Beatriz

ABOGADO/A:ROBERTO MANUEL DE LA LLANA RODRIGUEZ,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 802/20

En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000001/2020, formalizado por la LETRADA Dª SONIA SOTO ALONSO en nombre y representación de Dª Marí Juana, contra la sentencia número 413/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000225/2019, seguidos a instancia de Dª Marí Juana frente a ITMA S.L. y Dª Beatriz, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Marí Juana presentó demanda contra ITMA S.L. y Dª Beatriz, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 413/2019, de fecha 4 de noviembre de 2019.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.-Dª Marí Juana presta servicios por cuenta y bajo la dirección de ITMA S.L. con antigüedad de 8-1-1999 y categoría profesional de limpiadora en el centro de trabajo Escuela Superior de Arte de Avilés (Aulario de Valliniello). No es representante de los trabajadores (incontrovertido).

2º.-Dª Marí Juana viene realizando una jornada de 20 horas semanales, a razón de 4 horas diarias, de lunes a viernes, en turno de tarde. En el citado centro de trabajo había dos limpiadoras más, con jornadas en turno de tarde de 20 horas semanales. Una de ellas se jubiló, solicitando la Sra. Marí Juana ampliar su jornada en 10 horas semanales el día 21-5-2018 (incontrovertido).

La trabajadora, ante la falta de respuesta de la empresa, reiteró su petición el 26-11-2018 y el 30-1-2019, con conocimiento del Comité de Empresa (folios 20-26).

La empresa contrató a Dª Beatriz para realizar los servicios que venía prestando la trabajadora jubilada (incontrovertido).

3º.-En el pliego de prescripciones técnicas que ha de regir la contratación del servicio de limpieza en la Escuela Superior de Arte del Principado de Asturias en Avilés, Aulario de Valliniello, que suscribió ITMA S.L. se prevén tres limpiadores con jornada semanal de 20 horas y horario de 14:00 a 18:00 horas, de lunes a viernes (folios 114-126).

4º.-En fecha 21-3-2019 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, realizándose acto sin efecto el día 5-4-2019 (folio 5).

5º.-Es de aplicación el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias (incontrovertido)'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Marí Juana, absuelvo a ITMA S.L. y Dª Beatriz de las peticiones habidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Marí Juana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de enero de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora de que se le reconociera su derecho a ampliar su jornada desde la actual, parcial de 20 horas semanales de lunes a viernes, a 30 horas, tras la jubilación de otra trabajadora que tenía concertada la misma jornada, teniendo en cuenta que la empresa contrató a la trabajadora codemandada para sustituir a la anterior.

Recurre en suplicación la actora con base en los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la empresa.

Con amparo en el artículo 193.b) de la LJS solicita la modificación de los hechos 2º y 3º de la sentencia.

Para el hecho probado 2º propone la modificación del último párrafo para que diga:'...En fecha 15-9-2018 se procede a contratar a Dña. Beatriz, siendo ésta contratada por ITMA SAL(Instituto Minusválido Astur SAL), centro especial de Empleo)'. Lo basa en los documentos que obran a los folios 40 a 49 y 93 a 99(contrato de trabajo de la codemandada). Alega que esa modificación es trascendente para el Fallo sin indicar en qué forma.

Se opone la empresa a la modificación porque ambas empresas forman parte del Grupo ITMA, siendo permitido por la Administración contratante que se pueda contratar entre ambas.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Es obligación del recurrente indicar la trascendencia de la modificación de los hechos probados en el Fallo, cosa que no sucede en este caso en que se quiere incluir la empresa contratante de la codemandada pero sin justificar cómo afecta al Fallo dado que no resulta probada la limitación de la subrogación. Por tanto no puede acogerse este motivo.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b) de la LJS la recurrente solicita la modificación del hecho probado 3º para el que propone el siguiente texto: 'En el pliego de prescripciones técnicas que ha de regir la contratación del servicio de limpieza en la Escuela Superior de Arte del Principado de Asturias en Avilés (edificio Campo Sagrado y edificio c/ Estibadores SER 5/2018) se prevén para prestar dicho servicio un total de 105 horas semanales siendo en el aulario de Valliniello tres las limpiadora subrogables con jornada semanal de 20 horas y horario de 14 a 18 horas de lunes a viernes'. Lo basa en las Actas de la Mesa de Contratación para la limpieza de la Escuela de Arte y el informe emitido por la Consejería, y en el pliego de Prescripciones Técnicas de ese contrato y entiende que es trascendente porque no se exige el mantenimiento de tres limpiadoras sino las horas a realizar.

La empresa se opone porque conforme con los mismos documentos, aunque identifica mal la numeración, se estableció que era 3 el número de limpiadoras por planta.

No procede la modificación porque no resulta el error evidente de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que en el mismo documento que utiliza la recurrente, el pliego de prescripciones técnicas, figura la referencia a tres limpiadores con jornada semanal de 20 horas, y horario de 14:00 a 18:00 horas de lunes a viernes, excediendo del contenido del hecho probado la valoración jurídica del Pliego.

TERCERO.-La recurrente invoca, al amparo del artículo 193.c) de la LJS, los artículos 12.4.e) del Estatuto de los trabajadores y el artículo 20 del convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias, como infringidos. El artículo 12.4.e) del Estatuto establece en relación con el contrato de trabajo a tiempo parcial: 'La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo.

Con carácter general, las solicitudes a que se refiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.'

Acorde con esta previsión, el artículo 20 del convenio colectivo de Limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, en vigor desde el 1 de mayo de 2018, regula los contratos de trabajo de jornada limitada y establece que las empresas, siempre que la organización del trabajo lo permita, las circunstancias geográficas y los condicionantes o características de los servicios, complementarán la jornada de estos trabajadores, dando preferencia al personal de mayor antigüedad e incluso frente a la contratación de nuevo personal. Establece que una vez recibida la solicitud, concederá la empresa la ampliación de jornada si es viable, salvo que existan razones de carácter organizativo o interno de la empresa que impidiesen la ampliación en los términos solicitados, en cuyo caso la empresa dispondrá de un plazo de seis meses para buscar alternativas que permitan atender la solicitud.

Nada razona en derecho la recurrente en relación con la identidad de las empresas contratantes, teniendo en cuenta el motivo articulado conforme con el artículo 193.b) de la LJS.

El convenio del sector de 18 de febrero de 2016, en vigor hasta el 31 de diciembre de 2017, contenía la previsión en el artículo 20, del acuerdo con los comités de empresa y representantes sindicales, además de los demás condicionantes actuales, para el complemento de la jornada a tiempo parcial, con la misma preferencia del personal de mayor antigüedad y del personal frente a nuevas contrataciones. Ese requisito del acuerdo con los representantes de los trabajadores desapareció en el convenio vigente a la fecha de la jubilación de la otra trabajadora(27 de septiembre de 2018), momento en que se produce la vacante, y de la solicitud de la actora( 21 de mayo de 2018).

Es doctrina jurisprudencial que en materia de interpretación de las cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, donde se combinan las reglas de interpretación de los contratos y las normas, debe 'atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes', cuyo criterio más objetivo debe prevalecer sobre el de la parte recurrente salvo que la interpretación del juzgador de instancia no sea 'racional o lógica' (por todas, STS de 30 de abril de 2004).

El argumento del recurso es que no existe el requisito formal del acuerdo con los representantes de los trabajadores en el convenio a aplicar y que como la empresa no contestó a la solicitud sino que fue en la vista donde alegó razones organizativas, debe reconocérsele el derecho por la indefensión que le provocó. A ello añade que en el pliego de prescripciones técnicas establece el número de horas semanales no el número del personal que debe prestar el servicio, como valoró la sentencia.

La empresa se opone alegando razones organizativas porque hay coincidencia de horarios entre las trabajadoras superponiendo las jornadas que se desarrollan de lunes a viernes de 15 a 19 horas.

La sentencia declara probado que la actora desarrolla su trabajo por cuenta de la demandada, en la Escuela Superior de Arte de Avilés en el aulario de Valliniello, con una jornada de 20 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes a razón de cuatro horas diarias, en el mismo horario que las otras dos trabajadoras, una de ellas la que se jubiló. El pliego de prescripciones contiene la referencia al número de trabajadores que prestan servicios y su horario, siendo decisión de la empresa la determinación del número de personas para la realización del trabajo, que se desarrollará cuando las superficies a limpiar estén desocupadas y no sean necesarias para el normal funcionamiento del centro, como por remisión al pliego hace la sentencia.

Es cierto que no existe el requisito procedimental, que fue uno de los argumentos de la sentencia de instancia para la desestimación de la demanda.

Pero también lo es que el trabajo de limpieza debe realizarse y así se hizo, durante cuatro horas semanales, que según declara probado la sentencia es de 14 a 18, cumpliéndose con las exigencias del pliego de que las tareas no afecten al normal funcionamiento del centro formativo. La trabajadora que se jubiló en septiembre de 2018 y la tercera que presta servicios, también tiene ese horario, con la misma jornada parcial de 20 horas semanales que la actora; por tanto son horarios simultáneos que llevan a la conclusión que el aumento de la jornada a 30 horas que solicita la actora, no cubre el servicio.

El artículo 20 del convenio colectivo establece el sistema para el reconocimiento del derecho, con una solicitud del trabajador y la respuesta de la empresa en un mes, correspondiéndole la valoración de las razones organizativas o de orden interno que impidan la ampliación; si no hay respuesta en ese plazo, el trabajador puede reiterar la solicitud, pero no establece la consecuencia del nuevo silencio, quedándole al trabajador el acceso a los tribunales como efectivamente ha hecho. Señala como infringido un artículo y pretende un efecto legal equivalente a un consentimiento presunto, que no está previsto en la norma.

Tampoco veda la disposición las posibilidades de la empresa de alegar y acreditar las razones que justifican la no ampliación de la jornada; por lo que no puede apreciarse indefensión en la trabajadora cuando debe acudir a la vista con todas las pruebas de que disponga para acreditar su derecho. La alegación de causas organizativas resulta de los datos ya conocidos por la trabajadora, de que la jornada de las tres trabajadoras es la misma, y si deseaba conocer cuáles eran las condiciones de la contrata, pudo solicitar una diligencia preliminar o una prueba anticipada.

A ello se une, como apreció la sentencia de instancia, que 'el precepto (artículo 20 del convenio colectivo) sujeta el complemento de jornada a la organización del trabajo, las circunstancias geográficas, los condicionamientos y características de los servicios, así como a criterios de sea viabilidad por existir vacante u horas de trabajo disponibles', pronunciamiento acorde con lo resuelto por esta sala en las sentencias de 17 de octubre de 2017 y 15 de mayo de 2018 ( recursos 1690/17 y 610/18), manifestando esta última: '...Pero es que, además, el propio precepto convencional, no viene a establecer sin más un derecho preferente del trabajador con jornada limitada a completar su jornada, sino que subordina o condiciona el complemento de la jornada limitada a jornada completa a que la organización del trabajo, las circunstancias geográficas y los condicionamientos y características de los servicios lo permitan, y tal valoración corresponde en principio a la empresa dado su poder de organización y dirección, y de las facultades inherentes al mismo que, como es sabido, no pueden ser ejercidas con arbitrariedad'.

La comparativa de la jornada y horarios de la actora y la trabajadora demandada, como ya se dijo, lleva a la conclusión de que no se cubre el servicio, correspondiendo a la empresa la organización del trabajo en función de las circunstancias y condicionamientos.

Por todo ello se desestima el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Juana contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de AVILÉS, dictada en los autos seguidos a su instancia contra ITMA S.L. y Dª Beatriz, sobre DERECHOS, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.