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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 802/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 657/2021 de 11 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 802/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100873
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1586
Núm. Roj: STSJ PV 1586:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 802/2021
En la Villa de Bilbao, a once de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 y DIRECCION001. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao de fecha 9 de febrero de 2021, dictada en autos 782/2020 proceso sobre
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
La actora está en situación de reducción de jornada por guarda legal del 33,16%.
El salario correspondiente a una jornada completa asciende a 1.343,68 euros.
MuySr:ISra. ntreStrOla:
Por medio de la presente, :ponernos. en su Conocimiento qua atemp.ato de lp establecido én el art.51 del Estatuto de los. Trabajadores;
La decisión de proceder a su despido de forma individual es parte.del procedimiento de
iniciado por DIRECCION000. y DIRECCION001.
Está carta es fa concreción individual de la decisión colectiva comunicada a la representación de la plantilla del Grupo y -efectuada al amparo de lo establecido en el art. 51..4 del Estatuto de los Trabajadores y en el art 14 del R.M. 1483/2012,. Cqn plena respeto al periodo de preaviso y condiciones establecidas en ambos:preceptos.
Vaya por .delente qüe, to.n independencia. de qUe g centinuación fe expondremos las causas que lustifitan la decisión adoptada por la empresa, las mismas se encuentran ampflarnente explicedas tanto en la Memoria EXplicative como en el Informe Técnico confeccionádoS por él erupá en el Marco de ese aroceso, siendo que nos remitirnos expresamente a esos documentos en todo aquéllo que no sea especifitado concretamente en esta comunicación, docurrienteqUe puede tener a su disposición a través de la comisión representativa de la plantilla
El evento determinante que sirve como fundamento al proceso colectivo de despido y por ende, a la iecisión individual que a Ud, le afecta, se produjo el pasado de enero dé 2020, cuando DIRECCION000 adquirió la compañía española de tecnología de seguridad DIRECCION001. con el objelivo estratégico de situarse en una posición de liderazgo en el sector nacional de la reguridad electrónica y de las soludiones de Seguridad para empresas, todo ello en el marco del cambio le modelo de negocio iniciado hace seis años por -Secarlas en España, basado en la integración de la ecnologia en todas sus linees de negóCia
Más concretamente, esa adquisición responde a la situación del mercado de la seguridad privada, marcada principalmente por (i) la consolidación de la tecnologia en la seguridad privada, (ii) la integmción de sistemas tecnológicos en los servicios de seguridad tradicionales, (iii) el incremento de la competencia en el sector, (iv) la consolidación y concentración del sector de la seguridad privada y (y) la dberseguridad. La adquisición de DIRECCION001, la tercera mayor empresa de. España en sistemas de seguridad electrónica para empresa, permite a DIRECCION000 Conformar un grupo qué (i) refuerza el liderazgo de DIRECCION000 en el Mercado de la seguridad privada y, en particular, en el sector de la tecnología aplicada a la seguridad, reduciendo el número de competidores relevantes en el mercado, (II) incorpora nuevos perfiles, herramientas y procesos tecnológicos adaptados a las tendenCias de mercado, (iii) incrementa su capacidad de acceso a nuevos clientes, reforzando su posición competitiva en el mercado de la seguridad en España, y (iv) mejora su capacidad tecnológica.
Dejando ahora al margen la justificación de esa adquisición, es preciso señalar que, desde el primer momento, y en lo que aquí es relevante, se inició un proceso de integración operativo que ha traído aparejado la definición de una nueva estructura organizativa única, integrada por personal de ambas compañías que actúa bajo un único plan de negocio_ Este proceso ha pasado, fundamentalmente, por integrar al personal procedente de DIRECCION001 en la estructura productiva y organizativa de DIRECCION000, según el modelo organizativo de ésta, lo que ha dado fugar a que el personal de ambas compañías funcione Corno sí de una única organización se tratara, constituyéndose corno un grupo laboral a todos los efectos.
Efectivamente, en el plano organizativo es importante resaltar que, corno consecuencia de la misma, dos conjuntos (dos organizaciones) que presentan actividades y servicios comunes han quedado unidas, y es el resultado de la misma, la suma de los dos conjuntos, la que ha sido el objeto de la reestructuración. Debiendo resaltarse, ahora, que la integración de DIRECCION001 en DIRECCION000 se ha hecho sobre el modeló organizativo existente en esta última y que ha sido tornado en todo momento como referencia; ha sido, es, un proceso asimétrico, que ha afectado directamente y por un lado, a una parte del negocio de DIRECCION000 (tecnología, en un sentido amplio) ya los servicios comunes (tales como recursos humanos, financiero, compras, etc.) y por otro lado, a la totalidad de la plantilla de DIRECCION001.
Resumiendo: ha concurrido un evento objetivo -la adquisición de DIRECCION001 por parte de. DIRECCION000 y la integración' de la estructura organizativa de ambas empresas en una única estructura- que determina la existencia de excedentes de mano de obra. Se ha producido, pues, un cambio-como el referido en el art. 51.1 del Estatuto de les Trabajadores- en el modo de organizar la producción provocado por ese evento objetivo que exige llevar a cabo extinciones (y las justifican
Y ello es. así porque al encontramos con dos conjuntos que interaccionan (dos organizaciones) y que ponph en común Una serie de, elementoá (personas, funciones), de esa interacción surge un conjunto nuevo en el objetivamente se producen ineficiencias (redundancias, incoherencias) y opertunidades de mejora. Süpnmir estos eTementos duplicados y aquéllos que generan incoherencias internas es una exigencia casi mecánica dé fa compra y unificación de estructuras que está en la base de fa decisión qUe adapte el grupa de proceder a extinguir aqUéllips contratos de trabajo excedentaricis en diferentes áreas y departamentos de la nueva organización, decisión que encuentra su cobertura legal en lo previsto en el art. 51 del Estatuto dé los.Trabájadores y demás, normas concordantes de aplicación, tal .y como ha sido admitido por todas las partes dé la negóciación del proceso colectivo.
Pasando a'un plano más concreto, esa depuración de duplicidades e incOherenclas son las que se explican
Donsecuentemente, aunque en el acuerdo alcanzado se reduce el número de afectados, no obstante,
para la prestación de los servicios. de instalación y mantenimiento de sistemas y soluciones de seguridad, :el Grupo se. encuentra estructurado en tomo a 4 zonas de operaciones, á saber: (i) Zona 11órte, (ii) Zona Centro; (iii) Zona Sur y (iv) Zona Noreste.
Al igual qué én. otros departarnentos, -tras le integración operativa de DIRECCION001 y de DIRECCION000, el lepartamento de producción dé zonas del -área de tecnología se encuentra integrado por personal de imbas compañías.
:amo, en Otros departamentos, este departamento se ve afectado por la integración operativa de DIRECCION001, generándose sinergias, duplicidad de posiciones y oportunidades de mejora. A continuación, e detallan aquellas funciones y regiones en las que se han detectado sinergias u oportunidades de lejora_
administrativo de istalaciones y mantenimiento se encarga, fundamentalmente; de la gestión documental de los partes de Instalaciones y mantenimientos realizados en cada zona de operaciones. Al igual que en otras áreas y departamentos, esta área se ve afectada por la integración operativa de DIRECCION001 y DIRECCION000, generándose sinergias y oportunidades de mejora. A continuación, se detallan aquellas regiones en las que se han detectado sinergias u oportunidades de mejora
La Zona Norte comprende las regiones de Galicia, Asturias, Cantabria, País Vasco, La Rioja, Navarra y Castilla y León.
La estructura/modelo organizativo del Grupo en la Zona Norte se basa en el mantenimiento de 1 administratiVo dé instalaciones y 1 administrativo de mantenimientos en cada región de la Zona Norte. Así pues, se ha identificado un sobredirnensionamiento en les puestos de trabajo que desempeñan funciones de administrativo de instalaciones y mantenimiento en esta zona, al existir en algunas ocasiones, varios responsables administrativos realizando las mismas funciones en una misma área geográfica
Concretamente, las regiones en las que se ha identificado un sobredimensionamiertto en los puestos de trabajo de adrhinistrativo de instalaciones y mantenimiento son las siguientes: (i) Valladolid, existen 2 administrativos de instalaciones; y (I1) Vizcaya, existen 2 administrativos de instalaciones y 2 administrativos de Mantenimientos.
Ud. desempeña sus funciones corno Administrativo en Vizcaya.
Dentro del Grupo, por tanto, existe un excedente de tres puestos de trabajo. No obstante, lo cual y dentro del acuerdo alcanzado que tiene, entre otros objetivos, el de minimizar el impacto de las extinciones, se ha pactado establecer el número de personas afectadas en Vizcaya en una, que en su caso, es Ud.
Por otro lado, hemos de indicarle que su determinación como personal afectado, es fruto de la aplicación de los criterios de selección fijados en la Memoria Explicativa y que han sido validados por la representación de la plantilla en el proceso de despido colectivo
En concreto, en su caso, tal y como consta en la Memoria, se aplicarán como criterios de selección:
· ·Conocimiento de las funciones del puesto de trabajo, y los sistemas/procedimientos/herramientas-que se usan en el Grupo.
· ·Polivaiencia
· ·
Pero debe igualmente comprender que- de no aplicarse una medida extintiva corno la que se ha adoptado, la empresa se encontraría con una importante cantidad de mano, ele abre inactiva, incurriendo en graves incumplimientos laborales (falta de ocupación efectiva) y a la vez con una carga de gastos sobredimensionada y creciente, sobre todo en lo relativo a su mayor componente, los, gastos de personal, lo.que convierte en una necesidad objetiva afrontar esta niedida
Y es que la empresa ha de mantener su posición en el sector y por ello debe asegurar los niveles de rentabilidad precisos para afianzar su posición mediante la necesaria adecuación da su plantilla a las reales necesidades de producción tras la integración de ambas compañías en un solo Grupo. De no actuarse sobre la dimensión actual 'de la plantilla, la situación comprometería el desarrollo futuro de
generándpse una pérdida de competitividad y acelerando de esta forma la pérdida de posicionamiento en el sector y la capacidad para afrontar los retos que se nos avecinan.
· ·Queremos ttastaderle, finalmente, dos consideraciones : La primera es que esta deeisión extintiva nada tiene que ver con su desempeño profesional ni sa comportamiento en la empresa, sino que .es fruto de una_ causa objetiva que haCe necesaria la .extinción de Su contrato de trabajo. La segunda,
Pero debe igualmente comprender que- de no aplicarse una medida extintiva corno la que se ha adoptado, la empresa se encontraría con una importante cantidad de mano, ele abre inactiva, incurriendo en graves incumplimientos laborales (falta de ocupación efectiva) y a la vez con una carga de gastos sobredimensionada y creciente, sobre todo en lo relativo a su mayor componente, los, gastos de personal, lo.que convierte en una necesidad objetiva afrontar esta niedida
Y es que la empresa ha de mantener su posición en el sector y por ello debe asegurar los niveles de rentabilidad precisos para afianzar su posición mediante la necesaria adecuación da su plantilla a las reales necesidades de producción tras la integración de ambas compañías en un solo Grupo. De no actuarse sobre la dimensión actual 'de la plantilla, la situación comprometería el desarrollo futuro de
generándpse una pérdida de competitividad y acelerando de esta forma la pérdida de posicionamiento en el sector y la capacidad para afrontar los retos que se nos avecinan.
Dando cumplimiento, finalmente, a lo pactado en dinamo del periodo de consultas y a lb establecido en art 51.4 del Estatuto de los Trabajadores,
6.125,69 euras.
Ante la eventualidad de que pudieran existir errores materiales y/o aritméticos en la cuantificación de le ndemnización que le hemos indicado, si Ud. detecta un error material o aritmético en esa cuantificación, leberá ponerlo en conocimientá de la empresa en el plazo máidrno dé setenta y dos (72) horas contadas lesde el momento en que reciba la carta; la empresa, una vez comprobada la existencia de dicho error wocederá, en su 'caso, a su subsanacióra poniendo inmediatamente a disposición la diferencia que ardiera existir, considerándose en este caso como fecha de efectos de la extinción la del abono de tal liferencia.
La liqUideción de. la nómina, pagas extras vacaciones y demás erhelurnentee a que tenga derecho, se rará efectiva, en su DelegaCión, en el plazo de 10 días a partir de ésta fecha.Le rogamos se sirva firmar la presente en todas sus hojas, así como la documentación-complementaria que Se adjunta a la misma, significándole que
Desde el momento de -recepción de la presente carta, deberá de abstenerse de utilizar los elementos materiales que la compañía puso a su disposición para el desarrollo de su trabajo, debiendo proceder a su devolución de forma inmediata,
Atentamente
Antes de su baja de maternidad la demandante prestaba servicios en las áreas de mantenimiento e instalaciones; la trabajadora que en la actualidad presta servicios en mantenimiento fue contratada para sustituir a la demandante durante su baja de maternidad.
La actora es la única de las cuatro trabajadoras que está en situación de reducción de jornada por guarda legal.
María Purificación deberá proceder a la devolución de la indemnización percibida,6.125,69 euros, una vez que la sentencia sea firme.'
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.
Fundamentos
Dichos demandados defienden que la carta de despido individual entregada a la demandante fijaba debidamente los criterios de selección considerados para producir el despido de la demandante, que éstos fueron aplicados correctamente por los demandados y que fueron refrendados por la representación legal de los trabajadores y que, en todo caso, existe libertad del empresario para decidir entre el personal a despedir. Por último, asumiendo que, dado que la demandante se encontraba en situación de jornada reducida por cuidado de hija o hijo menor de doce años, si fue indebida la selección o la notificación, manteniéndose la calificación de nulidad del despido, ello no daría lugar a indemnización adicional alguna, pues no estaríamos en presencia de un despido discriminador.
Plantea dos reformas fácticas por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y el argumentario jurídico de todas esas defensas lo plantea por la vía del apartado c en diversos epígrafes.
Tal recurso es impugnado por la demandante indicada. Se opone expresamente a todos los motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
1.- Modificación del cuarto hecho probado de la sentencia.
En el recurso se pretende incluir un párrafo adicional a lo que ya consta en tal punto de la resolución impugnada.
En el mismo se haría constar que la empresa hizo un informe sobre los criterios de selección y matriz de valoración considerados en el caso de la demandante, que de ese informe se dio traslado a la representación legal de los trabajadores y que en esa valoración la demandante obtuvo nueve puntos menos que la tercera en la valoración de las cuatro personas de su sección, pues si ella obtuvo 27, esta tercera 36, siendo que las otras obtuvieron dieciséis más que la demandante.
En apoyo de tal pretensión la recurrente resalta el contenido del documento número 15 de su ramo de prueba, que contiene un informe y lo que la recurrente llama matriz de valoración.
A tal reforma fáctica se opone la impugnante del recurso, indicando que expresamente rechazó la admisibilidad de tal documento en juicio, pues ni estaba firmado, ni sellado, ni numerado y que el testigo cuyo testimonio valora el Juzgado, ya explicó cómo el había realizado esa valoración a efectos internos, si bien en tal documento la realización y confección del mismo se atribuye a los servicios centrales de la empresa.
Es cierto que no fue admitido dicho documento en juicio por la parte demandante en juicio. En todo caso, es un documento ni firmado por nadie, ni sellado por nadie.
Incluso si se partiese de su literalidad, ni acredita que se entregase el mismo a la representación legal de los trabajadores a la empresa, ni a una eventual comisión bilateral de seguimiento del despido colectivo al que alude la recurrente en algún punto de su recurso, ni hace ver, por sí mismo, que hubiese conformidad en esa comisión o por aquella representación.
Expresando la Magistrada una convicción contraria a lo que se pretende hacer ver con ese documento, lo primero que hemos de resaltar es que la jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).
Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.
Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.
Por tanto, dado que no puede hablarse que hubiese conformidad en los hechos sobre este punto o sobre el valor de ese documento a efectos probatorios, o lo dicho por aquel testigo que actuó en juicio, no hacen ver la realidad de lo que en el mismo se expresa y menos que se hubiese entregado a la representación legal de los trabajadores o a aquella comisión de seguimiento, desestimamos esta adición.
En todo caso, como se ha expuesto, la Juzgadora también valoró la prueba testifical practicada en juicio a instancias de la empresa, siendo tal testigo quien hizo aquella valoración ponderativa de entre las cuatro personas del departamento en el que trabajaba la demandante.
2.- Adición al hecho probado décimo o nuevo hecho probado.
Ciertamente, como refleja la impugnante, la sentencia recurrida no tiene ese décimo hecho probado, puesto que solo cuenta con seis de tal condición. Ahora bien, esa designación equivocada del número es un defecto absolutamente irrelevante, puesto que lo sustancial es si procede o no tener en cuenta lo que la recurrente pretende añadir por tal vía, sea con ese número, con otro (también se indica el cuarto en le propio motivo) o vía de añadido de otro hecho probado.
Y este añadido tendría por contenido indicar que, de los ochenta despidos individuales acordados en el despido colectivo, sólo cuatro personas estaban en situación de jornada reducida, lo que supone un cinco por ciento del total de los despedidos.
Al efecto, se apoya en los documentos números 10 y 11 de los que obran en el ramo de prueba de los recurrentes.
Ciertamente existe un certificado del director de recursos humanos del grupo empresarial del que forman parte las demandadas que indica que, de aquellos ochenta despidos, cuatro casos eran de personas en reducción de jornada.
La impugnante del recurso no niega realmente el dato, sino que considera irrelevante.
Por nuestra parte, no tenemos inconveniente en asumirlo, en cuanto que es dato usado en una línea alegatoria en derecho de las que se sostienen en el recurso y aunque el éxito del recurso dependa del que tenga el argumento en derecho, en principio, consideramos tal dato, asumiendo que la jurisprudencia considera que se ha añadir todo lo que pueda considerarse como relevante no sólo por el órgano judicial que resuelva el asunto en una instancia, sino también lo que así pudiere considerarse en instancias superiores. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).
1.- La parte recurrente considera que en la sentencia recurrida se infringe el artículo 52, letra c y el 53, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), así como sus artículos 82 y 83 en relación con el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 37 de la Constitución de 27 de diciembre de 2018, citando en apoyo de lo que defiende la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2016 (recurso 2507/2014), aparte de otras sentencias de dicha Sala que considera que inciden en la idea de atenuar los rigores formales exigibles a una carta de comunicación individual de despido colectivo con respecto de una carta de despido individual por amortación de concreto puesto de trabajo.
2.- Y ciertamente esa sentencia de 15 de marzo de 2016 (recurso 2507/2014) fijó un criterio unificador reactivo a diversidad de criterios entre Tribunales Superiores de Justicia y ese criterio se ha convertido en jurisprudencia, puesto que se ha reiterado en varias ocasiones.
Entre las últimas, sentencia de dicha Sala de lo Social de 12 de julio de 2018 (recurso 3611/2016).
Frente al criterio original que este Tribunal Superior de Justicia en su día mantuvo (por todas, sentencia de 11 de marzo de 2014, recurso 368/2014), el Tribunal Supremo considera que ni siquiera es necesario reiterar en la carta de despido individual los criterios de selección que fueron negociados en el acuerdo alcanzado en periodo de consultas y ello porque la Sala: '
3.- Sin embargo, este criterio se matiza en el caso de persona trabajadora embarazada o con jornada reducida por cuidado de hijos, tal y como resulta de leer, entre otras, las sentencias de dicha Sala Cuarta de 20 de julio de 2018 y 14 de enero de 2015 ( recursos 2708/2016 y 104/2014).
Tal doctrina parte de la semejante protección que, para ambos casos, se contiene para la persona trabajadora en el ordenamiento jurídico en los supuestos de despido ilegal, precisamente porque en ambos casos se trata de combatir la discriminación directa por razón de género y el estereotipo social generado por la mayoritaria dedicación de la mujer al cuidado de los hijos de la familia (discriminación indirecta) y por ello, en casos de discusión sobre el criterio selectivo, se impone a la empresa probar debidamente la justificación de la correcta aplicación de aquellos criterios.
4.- Por tanto, en este punto tiene razón la recurrente cuando critica que en la sentencia resalte que no se hubiese concretado en la carta de despido la razón por la que fue seleccionada la demandante como única persona que tenía que ser despedida de entre las cuatro sobre las que debía tomarse la decisión.
Siendo ello así, resta, pues, por valorar si la empresa siguió o no los criterios de selección pactados. Lo estudiamos seguidamente.
En general, aunque ha sido doctrina jurisprudencial común y de excusable cita por su reiteración, la que fija efectivamente el principio de libertad empresarial para elegir el trabajador a despedir, tratándose esencialmente de despido objetivo individual, lo cierto es que el pacto alcanzado en periodo de consultas de despido colectivo obliga al empresario a respetarlo a la hora de individualizar su decisión, como claramente se deduce de la normativa en juego.
Y en cuanto al particularismo del caso de autos, lo primero que se ha de decir es que se ha de excluir el alegato de que el despido de la demandante contó con el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores o de la comisión mixta o bilateral de seguimiento de aquel despido colectivo. Y ello no solo porque no se ha admitido la primera de las reformas fácticas propuestas, sino porque, aunque se partiese de la hipótesis de que se hubiese comunicado esa selección a aquéllos -lo que la empresa alega pero ni probó en juicio ni ha probado ahora- esa simple comunicación no significa ni acuerdo ni consentimiento, sino simplemente, eso, que se ha comunicado la misma.
Lo segundo que se ha de decir es que precisamente la desestimación del primer motivo de impugnación impide dar por válida aquella supuesta puntuación menor de la demandante con respecto de los demás y por el contrario, que, de lo que se ha de partir es de los datos contenidos en el hecho probado cuarto de la sentencia.
Si los criterios pactados en el despido colectivo fueron los previstos en la memoria, tal y como se indica en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en la misma -como así mismo se expone en tal hecho probado- se pactó un criterio transversal -polivalencia- y otro específico, para el personal de administración. Este criterio específico era el de experiencia en el puesto y conocimiento de las funciones del puesto y de los sistemas, procedimientos y herramientas.
Y al efecto, no probando la empresa cosa distinta de lo considerado por la Juzgadora como tal en el ordinal cuarto de la parte fáctica de la sentencia, de ello hemos de partir.
En cuanto al primer criterio, polivalencia, se ha de decir que dos de las cuatro administrativas trabajan las áreas de mantenimiento e instalaciones, la demandante ha trabajado ambas áreas hasta su maternidad (debe considerarse que su antigüedad es de abril de 2016 y que pasó a jornada reducida en marzo de 2019) y luego, cuando se incorporó pasó al área de instalaciones. La cuarta trabajadora entró en la empresa con motivo de la maternidad de la demandante y trabaja en el área de mantenimiento. Si la demandante ha trabajado durante más de dos años en ambas áreas y luego solo en una, esta cuarta consta que ha trabajado solo en mantenimiento. Por tanto, en este punto era preferente la demandante con respecto de ella.
En cuanto a los criterios específicos, la demandante conoce las funciones del puesto en ambas áreas, pues ahí ha trabajado en otro tiempo y ya se ha explicado el destino de la demandante. También en este punto, consideramos correcto lo decidido.
Aduce también la impugnante del recurso tiene una mayor categoría profesional que esa persona que entro a trabajar cuando pasó a maternidad, pero lo cierto es que ese dato no consta en la sentencia ni se ha pretendido añadir por la vía prevista en el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.
En todo caso, no se evidencia errónea la decisión judicial cuando indica que no se han respetado aquellos criterios en este caso.
Afirma la demandante que su despido no fue discriminador y en tal sentido, entiende que no procede aquella indemnización adicional fijada en la sentencia recurrida. Considera que la misma infringe el artículo 52, letra c, el 53, punto 1, en relación con el artículo 55, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores, el 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y los artículos 6, punto 1y 13, punto 1 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) y el artículo 14 de la Constitución.
Lo cierto es que, ya se ha dicho que, precisamente por su vinculación a la lucha contra la segregación por razón de género, el artículo 55 punto 5 del Estatuto de los Trabajadores otorga similar protección (la calificación de nulidad) al despido ilegal de la persona trabajadora embarazada (lo conozca o no el empresario) que al ilegal de persona en jornada reducida por cuidado de hijo menor de doce años y precisamente porque está imbricado el artículo 14 de la Constitución el Tribunal Supremo impone aquella especial regla de la prueba en estos dos casos.
Cierto es que en estos ámbitos también están concernidos otros valores constitucionales, como la garantía de protección dela familia y de los menores ( artículo 39 de la Constitución), pero también aquel artículo 14 en su vertiente antidiscriminatoria.
Y por ello consideramos ajustado que se fije la indemnización que discute la parte recurrente y ello con independencia de que los mayores o menores percentiles de trabajadores en situación de jornada reducida que fueron despedidos en aquel despido colectivo o que haya o no voluntad deliberadamente consciente de segregar.
Desde luego, la Magistrada sigue en este punto previos antecedentes de esta Sala. En tal sentido, sus sentencias de 14 de enero de 2020 y 12 de junio de 2018 ( recursos 2274/2018 y 1028/2018).
Pero no sólo es criterio aislado el manifestado en aquéllos nuestros precedentes.
En similar sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 10 de junio de 2020 (recurso 1265/2020) valida la indemnización aludida en estos casos diciendo: ' ...
En similar sentido, también la sentencia de Asturias de 22 de marzo de 2018 (recurso 3210/2017).
En todo caso y además, entendemos que, en el caso existe panorama indiciario suficiente de esa discriminación, pues, de las cuatro personas entre las que se debía de decidir amortizar un puesto de trabajo, se eligió a la demandante, que era la única que estaba en situación de jornada reducida por razón de cuidado de hijo menor de doce años, siendo indiciario que se considerase que cumplía mejor aquellos criterios de selección que la persona que le sustituyó por motivo del nacimiento de aquel hijo y una vez constatado que cumplía con aquellos criterios de preferencia en el mantenimiento del empleo por encima de esa otra candidata. Ciertamente, existieron otros despidos de madres en su situación y fue muy bajo el número de personas despedidas en tal situación, pero lo anterior hace ver que, en esa selección concreta de la persona cuyo puesto de trabajo debiera amortizarse en el centro de Bilbao, se dieron aquellos indicios.
Procede imponer a la parte recurrente costas de su recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante del mismo, que se fijan en mil euros, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, acordándose la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario que el recurrente realizó para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al fallo recurrido de lo que depositó en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).
VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que
En su consecuencia,
Condenamos a las costas del recurso a las recurrentes, que deberán abonar mil euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, don José Ángel Quintanilla Rubio.
Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizados para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al fallo recurrido de lo los recurrentes consignaron en concepto de principal objeto de condena.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0657-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0657-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.