Sentencia Social Nº 8022/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4554/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2012 - 8031706

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 10 de diciembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8022/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT DE SEGURETAT PÚBLICA DE CATALUNYA frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 31 de enero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 653/2012 y siendo recurrido/a Serafina , Anibal y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de junio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMOla excepción procesal de incompetencia de jurisdicción y que debo ESTIMAR Y ESTIMOla demanda en impugnación de despido interpuesta por Doña Serafina y Don Anibal contra el INSTITUT DE SEGURETAT DE CATALUNYA,y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,declarando el despido como IMPROCEDENTE,y que en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENOa la demandada a que a su opción, y en el legal plazo de cinco días, proceda a la readmisión de los demandantes en sus mismos puestos y condiciones de trabajo, o a pagar al Sr. Anibal la cantidad de 45.246,33 euros y a la Sra. Serafina la cantidad de 38.565,25 euros, y en caso de que la empresa demandada optare por su readmisión y no por la indemnización, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 44,49 euros en el caso del Sr. Anibal y 43,70 euros en el caso de la Sra. Serafina .

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal FONDO DE GARANTÍA SALARIALsin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le corresponden, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y normas concordantes. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Doña Serafina , vino prestando sus servicios para el Institut de Seguretat Pública de Catalunya con una antigüedad de 1 de octubre de 1992, con categoría profesional de profesora y un salario diario de 43,70 euros. (Conformidad de las partes procesales y hechos incontrovertidos en cuanto a la antigüedad y la categoría profesional y remuneración percibida en el último curso en cuanto al salario).

SEGUNDO.- El demandante, Don Anibal , vino prestando sus servicios para el Institut de Seguretat Pública de Catalunya con una antigüedad de 1 de octubre de 1989, con categoría profesional de profesor y un salario diario de 44,49 euros. (Conformidad de las partes procesales y hechos incontrovertidos en cuanto a la antigüedad y la categoría profesional y remuneración percibida en el último curso en cuanto al salario).

TERCERO.- Los demandantes prestaban sus servicios docentes impartiendo las asignaturas o materias de derecho penal y de derecho procesal, bajo la modalidad de designas, sometidas al derecho administrativo, y que eran firmadas una vez iniciado el c orrespondiente curso que constituía el objeto de dicha designa. (Conformidad de las partes procesales y hechos incontrovertidos, prueba testifical en cuanto a la firma a posteriori, y folios números 51 a 374 de los autos en cuanto a las designas).

CUARTO.- Los demandantes prestaban sus servicios remunerados, mediante la presentación de facturas, en el ámbito del control, dirección y organización de la demandada, la cual tenía en cuenta la disponibilidad horaria de los profesores, siguiendo los demandantes en la impartición docente las directrices marcadas por la demandada, la cual establecía una unificación de criterio doctrinal, elaboraba los criterios de evaluación, y en caso de retraso de los profesores en la llegada al inicio de las clases, dicha incidencia se anotaba y podía dar lugar a la apertura de un expediente. (Prueba testifical e interrogatorio de la demandada).

QUINTO.- La prestación de servicios se efectuaba de forma cíclica y reiterada, acomodándose, temporalmente, a la duración del curso, de septiembre u octubre a junio del año siguiente, y así consecutiva y sucesivamente. (Conformidad de las partes procesales y hechos incontrovertidos).

SEXTO.- En fecha 14 de mayo de 2012, la coordinadora Doña María comunicó verbalmente a los demandantes que no contaba con ellos para el curso 2012-2013. (Conformidad de las partes procesales y hecho incontrovertido).

SÉPTIMO.- Ante la falta de comunicación escrita por parte de la demandada, los demandantes, remitieron sendos burofaxes, donde sólo cambiaban los datos de cada uno de los actores, con el siguiente contenido literal:

'Le dirijo la presente en nombre de mi cliente (D. Anibal / Dª. Serafina ). Mi cliente ha estado prestando sus servicios como profesor/a del INSTITUT DE SEGURETAT PÚBLICA DE CATALUNYA (antes Escuela de Policía de Catalunya), desde el año 1989 (Sr. Anibal ), y desde el año 1992 (Sra. Serafina ). Con fecha 14 de mayo de 2012 ha tenido conocimiento verbal, a través de Dª. María , coordinadora de la asignatura de derecho penal y procesal, que se había decidido no contar con sus servicios para el curso 2012-2013.

Es por ello, que mediante esta comunicación, LES REQUIERO FORMALMENTE para que en el improrrogable plazo de 48 horas desde la recepción de la presente, manifiesten fehacientemente, que efectivamente han decidido no contar con los servicios del mismo, o por el contrario dejan sin efecto esta comunicación, y el Sr. Anibal / la Sra. Serafina , inciará como cada año la prestación de sus servicios dentro de los próximos meses de septiembre y octubre de 2012.

Transcurrido dicho término sin tener contestación, entenderemos que confirman la comunicación verbal efectuada, y procederemos a iniciar las acciones legales que en Derecho asistan a nuestro cliente'.

(Folios números 1497 a 1499 y 1507 a 1509 de los autos).

OCTAVO.- Los demandantes portaban una tarjeta identificativa expedida por la demandada, la cual se utilizaba por razones de seguridad. (Prueba testifical e interrogatorio de la demandada).

NOVENO.- Los demandantes presentaban facturas trimestrales que recogían las horas de clase impartidas y el importe a cobrar, al igual que efectuaban los demás profesores. (Folios números 380 a 457 de los autos y prueba testifical).

DÉCIMO.- En cuanto a la vía preprocesal, señalar que se intentó evitar el proceso mediante el preceptivo trámite de reclamación previa, como dispone el artículo 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo que las sendas reclamaciones previas presentadas por los actores fueron desestimadas por silencio administrativo. . (Folios números 1500 a 1506 y 1510 a 1516 de los autos). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Institut de Seguretat Pública de Catalunya, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción y estima la demanda de despido improcedente, se alza en suplicación la parte demandada(el INSTITUT DE SEGURETAT PÚBLICA DE CATALUNYA) articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso y se revoque la sentencia de instancia y se declare la inexistencia del despido.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 15.8 del ET en relación con el art 55 y art 56 del ET y la jurisprudencia.

La justificación del mismo lo basa en que en el régimen especial de carácter laboral no ha existido despido, al no haber voluntad de extinguir la relación laboral, ya que no se cuenta con ellos en el curso 2012-2013, pero no significa que no se cuente con ellos para siempre, en el régimen laboral discontinuo no existe el requisito de comunicar las causas, lo que se produce es una interrupción en la contratación por la aplicación de la doctrina del TS 24.2.2012 .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento.

SEGUNDO.-En el presente caso que analizamos queda acreditado que las partes actoras, con la categoría profesional de profesor/ra,con el salario que se indica en el hecho probado primero y segundo, impartían las clases que se menciona en el hecho probado tercero de forma cíclica y reiterada, temporal, con la duración del curso, de septiembre u octubre a junio del año siguiente, y de forma sucesiva

No es controvertido al haber conformidad de las partes el que el 14 de mayo de 2012, la coordinadora María comunicó verbalmente a las partes actoras que no contaba con ellos para el curso 2012-2013 y como consecuencia de la falta de comunicación escrita por parte de la demandada, los demandantes, remitieron sendos burofaxes, en los términos que consta en el hecho probado séptimo a los que no les contestaron la parte demandada según se deduce del procedimiento.

TERCERO.-Ya que el art 15.8 del ET , dispone lo siguiente: El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos.

CUARTO.-En relación con el artículo 55.1.4 del ET que dispone lo siguiente:

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

QUINTO.-Hay que precisar en primer lugar que la cuestión que plantea la parte recurrente como lo indica la parte actora en la impugnación del recurso se suplicación, que ha sido ya resuelta por esta Sala entre otras sentencias en la Roj: STSJ CAT 10383/2008Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 4286/2008.Nº de Resolución: 7236/2008Fecha de Resolución: 02/10/2008.... que establece que ..a estas alturas del recurso parece obvio que la alegación de extinción contractual derivada de 'mutuo acuerdo' entre las partes no se corresponde con la realidad fáctica examinada, y la negación del despido cuando se ha declarado probado que se ha decidido prescindir de los servicios de la actora para el siguiente curso, en el marco de una relación contractual materialmente laboral, aunque formalmente amparada en la normativa administrativa, parece innecesario reiterar los fundamentos jurídicos ya expresados anteriormente, por lo que la decisión del organismo demandado no merece más calificación que la de extinción de un contrato laboral indefinido, sin respetar las formas exigibles, y sin que concurra justa causa, lo que no merece más calificativo que el de despido improcedente.

Y así mismo en la sentencia Roj: STSJ CAT 3122/2009Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 489/2007.Nº de Resolución: 2101/2009.Fecha de Resolución: 09/03/2009.

SEXTO.-Ya que en cuanto al requisito formal de comunicación de la extinción de la relación laboral la jurisprudencia ha establecido en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo. (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 24 septiembre2012 .RJ201210286......Pero, en realidad, la invocación de la 'causa consignada válidamente en el contrato' [ art. 49.1.b)ET ], esto es la condición resolutoria extintiva por supresión del puesto de trabajo, se encuentra en el caso implícita en la lógica del contrato de interinidad por vacante y no debe afectar por tanto al tratamiento de la misma como 'expiración del tiempo convenido' [ art. 49.1.c)ET ], sometida en cuanto tal, como se verá a continuación, a los requisitos formales de extinción previstos en este último precepto y en el artículo 8.1 del RD 2720/1998 ( RCL 1999, 45 ) .

El artículo 49.1.c) ET ( RCL 1995, 997 ) contempla como requisito de la extinción de los contratos de trabajo de duración determinada la 'denuncia'de los mismos. El artículo 8.1 del RD 2720/1998 ( RCL 1999, 45 ) establece con más claridad, en el capítulo que contiene las 'disposiciones comunes'a los distintos contratos de trabajo temporales que '[l]os contratos de duración determinada se extinguirán,previa denuncia de cualquiera de las partes'.

El término denuncia significa, en la teoría general de las obligaciones y contratos, el acto de comunicación o puesta en conocimiento por una parte contratante a la otra de la existencia de una causa de extinción (o modificación) de la situación contractual; causa de extinción (o modificación) que, en el propósito de la parte denunciante, justificaría el ejercicio de un derecho potestativo o de configuración jurídica; en el caso, la extinción del contrato de interinidad por el acuerdo empresarial de supresión del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador. Pues bien, como señala de manera inequívoca y como 'hecho conforme' la sentencia recurrida (fundamento jurídico 3º, párrafo 3º), tal denuncia o comunicación del empleador al trabajador no se ha producido en el caso.

Es cierto que ni la Ley del Estatuto de los Trabajadores ni el Reglamento citado que regula los contratos de duración determinada exigen forma escrita para la comunicación o denuncia del cese de los contratos temporales. Pero no es menos verdad que, salvo que se acepte la ineficacia total de este requisito del acuerdo de extinción del contrato temporal, la denuncia o comunicación se ha de producir por escrito o por cualesquiera otros medios posibles, debiendo en todo caso tener la cualidad de denuncia individualizada al trabajador contratado en cuanto parte o sujeto del contrato de trabajo interino.

SÉPTIMO.-No quedando ello desvirtuado por la mención que hace la parte recurrente, pues no se trata en este caso que analizamos como lo establece la sentencia de instancia, el Magistrado de instancia en un supuesto de falta de llamamiento, o en su caso en una interrupción en la contratación sino de una extinción de la relación laboral de forma verbal, y por ello no es ajustado a derecho la alegación que hace la recurrente de que se trata un supuesto en el que los actores tienen una expectativa a reincorporarse, pues lo que no se les ha comunicado es que se les llamará en otros cursos.

Ya que no cabe deducir de la comunicación verbal de la coordinadora de que no iban a contar con ellos en el curso 2012-2013, pero que contarían con ellos en años sucesivos,ya que ello no ha quedado probado.

Por lo cual no es de aplicación la doctrina que cita de la sentencia del TS 24.2.2012 .

OCTAVO.-Ya que por otra parte de la doctrina del TS en la sentencia de 24.2.2012 y que en cuanto a la expectativa del derecho del trabajador a reincorporarse que se establece en la jurisprudencia que recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia ,Roj: STS 5020/2012.Sala de lo Social.Nº de Recurso: 3340/2011.Fecha de Resolución: 24/04/2012....... Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. ....existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

NOVENO.-Teniendo en cuenta por otra parte que la mención que hace la parte recurrente en cuanto a que no ha existido la voluntad de extinguir la relación laboral , ya que debido a la situación de crisis notoria existente y disminución del alumnado, es decir de la actividad dedicada a la formación básica para policías es por lo que no se contaba con ellos para el curso 2012-2013, lo que no significaba que no se contase para siempre, no es ajustado a derecho y no ha quedado acreditado , de conformidad con las precedentes consideraciones en la valoración conjunta de la prueba que efectua el Magistrado de instancia, ya que no nos encontramos antes una falta de llamamiento por parte de la empresa demandada, sino ante un despido verbal, que no es admisible en nuestro derecho.

Por lo que tampoco es ajustado a derecho el motivo que alega la parte recurrente de que no es necesario comunicar de forma escrita en el régimen discontinuo,las causas del no llamamiento, pues de conformidad con la jurisprudencia citada y en la medida que ha quedado acreditado la voluntad de extinguir la relación laboral, si debe de cumplir los requisitos formales de comunicación escrita para que el trabajador pueda conocer los motivos de la extinción de la relación laboral, o en su caso del no llamamiento, pues es la única forma de que no se le produzca indefensión en cuanto a la tutela judicial efectiva del trabajador y pueda en su caso impugnarlo como lo prevee el art 15.8 del ET .

DÉCIMO.-Y es por lo que cabe concluir que la voluntad de la empresa era extinguir la relación laboral, como lo establece la sentencia de instancia es decir nos encontramos ante un despido verbal, ya que no se trata de una falta de llamamiento, como de forma reiterada se está mencionando y la comunicación verbal de la coordinadora en los términos expuestos por si mismo no cumple los requisitos formales que son necesarios para extinguir la relación laboral, en relación con lo que dispone el art 55.1 .y 4 del ET , y la jurisprudencia que se ha referido anteriormente.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales previstas en el art 235 de la ley reguladora de la jurisdicción social , teniendo en cuenta la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación a la parte recurrente en las sentencias TS 10.3.1995 , TS 26.11.1993 .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUT DE SEGURETAT PÚBLICA DE CATALUNYA, contra la sentencia del juzgado social 2 de GRANOLLERS, autos 653/2012,de fecha 31 de enero de 2013, seguidos a instancia de Serafina y Anibal , contra el INSTITUT DE SEGURETAT PÚBLICA DE CATALUNYA,y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación por despido,debemos de confirmar y confirmamos al citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.