Sentencia Social Nº 803/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3252/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003252/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00803/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034532, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3252/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Camila

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERIA L.A.E. S.A. y Mutua

FRATERNIDAD-MUPRESPA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 20 de MADRID, DEMANDA 1059/2007

J.S.

Sentencia número: 803/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a seis de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3252/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª María Jesús Monjas Revilla en nombre y representación de Camila , contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID, en sus autos número 1059/2007, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERIA L.A.E. S.A. y Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I- . La actora tiene reconocida por Resolución del INSS de fecha de 23.09.1998 y efectos de 29.04.1998 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Tripulante de Cabina de Pasajeros derivada de accidente de trabajo con cargo a la Mutua de AT y EP Muprespa.

II.- La actora una vez cumplidos los 55 años solicitó del INSS con fecha de 23.01.2007 el reconocimiento del incremento del 20% del porcentaje de su pensión al amparo del art 139.3 L.G.S.S .

III.- La actora después de la declaración de invalidez continúa prestando servicios en la empresa Iberia L. A.E hasta el 30.09.2004 , fecha en la que causa baja definitiva tras acogerse al expediente de Regulación de Empleo 72/2001 en su modalidad de prejubilación.

Obra en Doc n°1 y 2 ramo actora el Documento de extinción del contrato y el Acta de acuerdo del plan de acción social del colectivo de TCP (incompleto) y (Doc n°I ramo empresa texto completo).

IV.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de 7.03.2007 se resuelve desestimar la pretensión de la actora respecto del incremento solicitado, al entenderse que la misma no reúne los requisitos para causar derecho a la citada prestación ya que no puede presumirse la dificultad de encontrar empleo por cuanto el motivo del cese en el trabajo fue el de acogerse al Expediente de regulación de empleo n° 72/2001 que establece en su antecedente cuarto el carácter voluntario del mismo.

V.- Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora sería de 2.028,02 euros y la fecha de efectos la de la solicitud del incremento de 23.01.2007.

VI.- La empresa codemandada tiene asegurada con la Mutua Muprespa las contingencias derivadas de AT y la empresa se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones.

VII.- Es de aplicación a la relación laboral de la actora el Convenio Colectivo de la Empresa IBERIA L.A.E.

VIII- Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam alegada por la empresa Iberia L.A.E. y se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua Fraternidad-Muprespa e INSS-TGSS).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha diez de junio de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la demandante, nacida en septiembre de 1949, el reconocimiento del 20% de incremento en la pensión de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, que tiene reconocida desde 1998.

Frente a dicha sentencia se ha presentado recurso de suplicación por la demandante en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral, denuncia la infracción del artículo 139.3 (sic 139.2) de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, su cese en la empresa fue involuntario y dada la edad que tiene resulta clara la dificultad de encontrar un empleo.

La Juez de lo Social ha desestimado la demanda porque la demandante, tras ser declarada en incapacidad permanente total, pudo optar por otro empleo en su empresa, por así establecerlo el Convenio Colectivo y, además, optó por pasar a prejubilación, acogiéndose a un expediente de regulación de empleo, lo que no revela las dificultades para obtener empleo.

El motivo del recurso debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso

En efecto, de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social, Los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. En los números 2 y 3 del artículo 6 del Decreto de 23 de Junio de 1972 se dispone que el requisito de edad exigido será como mínimo el de 55 años y que el incremento de pensión consistirá en un 20% de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión. Por tanto, la edad y la "falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia que presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior", son circunstancias que han de constar afirmadas en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida o con seguirse su introducción en la misma por cauce procesal adecuado para ello..." (STS de 25 de Mayo del 1981, ROJ: STS 2698/1981 ). Como recuerda la jurisprudencia respecto de esta modalidad de incapacidad permanente, se viene a recoger una presunción que hay que mantenerla como verdadera a salvo de que exista una prueba en (STS de 25 de Febrero del 1986, ROJ: STS 904/1986 ).

Pues bien, en el presente caso, resuelto en la sentencia recurrida, hay una extinción contractual con base en un expediente de regulación de empleo que, aunque ha sido asumido por la trabajadora al acogerse al plan de prejubilación previsto en el mismo, no deja de tener la condición de involuntario, tal y como constate jurisprudencia ha señalado. Así, se ha dicho que "....hay que partir, en definitiva, de la realidad de unos hechos que afirman cómo la extinción del contrato de trabajo del actor se produjo en el contexto y bajo la cobertura de un expediente de regulación de empleo resuelto por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 16 de julio de 1999 en el que se autorizó a la empresa a extinguir el contrato de trabajo con un gran número de trabajadores siempre que estos aceptaran las condiciones ofrecidas, siendo con ese condicionante con el que el actor aceptó la extinción y el pase a la situación de prejubilado y con esa garantía previa con la que prestó su consentimiento a dicha extinción; por ello, el que hubiera consentimiento del trabajador no permite afirmar que su cese fuera voluntario o por causa imputable a la voluntad del trabajador por cuanto derivó de la existencia de una causa objetiva previa independiente de su voluntad. Por lo tanto, no puede serle de aplicación las previsiones contenidas en el párrafo primero de la regla 2ª de la Disposición transitoria tercera de la LGSS, como esta Sala ya dijo con toda claridad en la sentencia del Pleno de fecha 25 de octubre de 2006 (rec.- 2318/05 ), seguidas por otras muchas en el mismo sentido, con referencia precisamente a un supuesto igual al resuelto por la sentencia de contraste, en el que se advirtió como en estos casos de cese precedido de un expediente de regulación de empleo " No puede hablarse..., de que el origen de la jubilación sea voluntario, en cuanto que no existe mutuo acuerdo extintivo en la extinción del contrato de trabajo, sino aceptación de ventajas pactadas colectivamente respecto de una decisión extintiva acordada unilateralmente por el empresario, en el marco de un expediente de regulación de empleo, decisión que impone al trabajador, tras un intervalo de desempleo involuntario, una jubilación anticipada así mismo involuntaria" (STS de 7 de Febrero del 2008, R: 4237/06 , entre otras).

Bastan con estas consideraciones para entender que en el caso de la actora la situación de incapacidad permanente le apartó de su profesión habitual y que la extinción del vinculo laboral con la empresa no fue por su voluntad, lo que unido a que no se ha destruido la presunción de la dificultad que existe para encontrar un empleo en actividad distinta a la habitual, para la que fue declarada en incapacidad permanente, máxime si tomamos en cuenta la actual situación económica y de desempleo por la que atraviese nuestro país, no cabe sino atender a su pretensión.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Camila contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha tres de febrero de dos mil nueve , revocamos la expresada resolución, estimando la demanda y declarando el derecho de la demandante al incremento del 20% de la pensión de Incapacidad Permanente Total que tiene reconocida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3252-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.