Sentencia Social Nº 803/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 275/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife , a 28 de septiembre de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) (Presidente), D./Dña. Antonio Doreste Armas y D./Dña. Gloria Pilar Rojas Rivero , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 275/2010 , interpuesto por Andrea , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 652/2008 en reclamación de DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Andrea , en reclamación de DERECHOS siendo demandado LVMH IBERIA S.L., Instituto Nacional De La Seguridad Social y MUTUA FREMAP y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 10/09/09 , por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La demandante Dña. Andrea , nacida el 22 de febrero de 1969, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , presta servicios como consejera de belleza para la empresa LVHM Iberia S.L.

La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de baja por IT por contingencias profesionales derivada de accidente de trabajo desde el 17/05/06 al 27/05/06, a consecuencia de una caída mientras bajaba por unas escaleras. La actora estuvo nuevamente de baja por IT del 18/06/06 al 16/05/07, debido a una recaída derivada de dicho accidente de trabajo . La actora inició otro periodo de IT del 5/09/07 al 7/11/07.

TERCERO.- El informe propuesta clínico laboral de fecha 19/11/2007 emitido por el facultativo D. Romulo , determina que la actora 'tiene antecedentes de patología de espalda de etiología común, que sufrió caída en su puesto de trabajo, que a raíz de dicha caída presentó un empeoramiento de la patología lumbar por lo que fue tratada en Fremap con terapia antiinflamatoria y analgésica, junto con tratamiento rehabilitador.

(...) Se han realizado a la paciente varias resonancias magnéticas de columna lumbosacra, en la última muestra una doble discopatía crónica a nivel L4- l5 y L5-S1, sin hernia emigrada y sin alteración de los diámetros del canal raquídeo ni de los recesos laterales.

Las últimas radiografías descartan inestabilidad discal o vertebral.

A juicio del especialista en neurocirugía, se trata de un problema crónico y de origen artrósico que no tienen solución quirúrgica, recomendado evitar esfuerzos físicos con la columna lumbar y tratamiento analgésico-antiinflamatorio para los episodios de mas dolor. Si tenemos en cuenta las funciones del puesto de trabajo que desempeña dicha trabajadora, y que se adjunta en el análisis de puesto de trabajo, las lesiones que presenta no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados'.

CUARTO.- La resonancia magnética de fecha 10 de enero de 2008, determinó que 'las secuencias realizadas no muestran una rotoescoliosis significativa ni una modificación reseñable de la cifosis sacra, siendo la mineralización ósea de la columna la adecuada. Cuerpos vertebrales bien configurados, encontrando una médula ósea con intensidad de señal normal, pero con edema en los últimos cuerpos coxígeos pero sin fractura aparente. Partes blandas observadas, sin hallazgos significativos'.

QUINTO.- Iniciada a instancia de la Mutua Fremap la tramitación de expediente para el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, el informe médico de síntesis de fecha 16 de enero de 2008, determinó el siguiente diagnóstico: 'Discopatía L5 - S1, sacroilítis en 2001. Policontusionada 2006. Lumbalgia crónica reagudizada. Discopatías L4 - L5 y L5 - S1 sin migración, se descarta inestabilidad, EMNG normal, RMN de sacro con edema de últimas coxígeas sin más datos de interés (parto reciente)'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:'En base a los estudios realizados, actualmente no presenta limitaciones de carácter permanente para el desempeño de las tareas inherentes a su trabajo habitual. Susceptibles de IT en reagudizaciones'.

SEXTO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha 17 de enero de 2008, confirmó el informe médico de síntesis y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'En base a los estudios realizados, actualmente no presenta limitaciones de carácter permanente para el desempeño de las tareas inherentes a su trabajo habitual, ni susceptibles de indemnización baremable'.

SÉPTIMO.- Con fecha 21 de enero de 2008, la Entidad Gestora emitió resolución denegando la prestación por lesiones permanentes no invalidantes.

OCTAVO.- La actora interpuso reclamación previa contra dicha resolución el 6 de marzo de 2008, que fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de fecha 25 de abril de 2008 en el sentido de que las dolencias que padece la actora no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidadotes.

NOVENO.- El informe médico forense de fecha 12 de agosto de 2009 determina acerca de las patologías que presenta la actora:

'Tiene cambios espondilodegenerativos con una discopatía crónica L4 - L5 y L5 - S1 asociado a hipertrofia facetaria y ligamentaria aunque sin estenosis del canal o de los recesos laterales con sacroileitis, que le causan lumbociáticas de repetición con escasa respuesta al tratamiento medicamentoso y sin indicación quirúrgica que le han llevado hasta la unidad del dolor donde ha obtenido una mejoría del dolor sin haber terminado totalmente aún la vía terapéutica, estando con tratamiento farmacológico vía oral y neuroestimulación transcutánea.

Presenta sintomatología depresiva cronificada de intensidad moderada, relacionada con dolor crónico, con crisis de ansiedad ocasionales en seguimiento por psiquiatra desde marzo de 2008, con mismo tratamiento y sin remisión',

Y las siguientes CONCLUSIONES:

Presenta contraindicación de esfuerzos con la columna lumbar y bipedestación prolongada.

Deberá ser revisada en agosto de 2010'.

DÉCIMO.- La base reguladora asciende a la cuantía mensual de 1.247, 34 euros para la incapacidad permanente parcial y 1.350,19 euros para la incapacidad permanente total.

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: 'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Andrea contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LVMH IBERIA S.L, y LA MUTUA FREMAP , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Andrea , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 04 de Octubre de 2010 , que por reajuste en los señalamientos se adelantó para el día 20 de septiembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral recurre la representación de la demandante para revisar los hechos probados sin que concrete cual de ellos pretende revisar así como tampoco indique que textos alternativos pretende introducir.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen:

a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.'

El motivo no ha de tener favorable acogida al no ajustarse a los requisitos exigidos por la doctrina.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y al amparo de lo establecido en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral recurre dicha parte por entender se ha infringido el art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social .

Interesa en si el recurrente que se le concede a la demandante una incapacidad permanente total o una incapacidad parcial añadiendo que tiene una minusvalía del 45% según un documento aportado que se ha rechazado por no tener incidencia en el procedimiento.

Aunque la parte no haya indicado expresamente en que consiste la infracción, lo cierto es que del propio escrito se deduce lo que interesa, motivo por el cual y en relación al relato fáctico se examinará si la actora está afecta a algún tipo de incapacidad permanente.

Consta en los hechos probados: PRIMERO.- La demandante Dña. Andrea , nacida el 22 de febrero de 1969, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , presta servicios como consejera de belleza para la empresa LVHM Iberia S.L. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de baja por IT por contingencias profesionales derivada de accidente de trabajo desde el 17/05/06 al 27/05/06, a consecuencia de una caída mientras bajaba por unas escaleras. La actora estuvo nuevamente de baja por IT del 18/06/06 al 16/05/07, debido a una recaída derivada de dicho accidente de trabajo . La actora inició otro periodo de IT del 5/09/07 al 7/11/07.

TERCERO.- El informe propuesta clínico laboral de fecha 19/11/2007 emitido por el facultativo D. Romulo , determina que la actora 'tiene antecedentes de patología de espalda de etiología común, que sufrió caída en su puesto de trabajo, que a raíz de dicha caída presentó un empeoramiento de la patología lumbar por lo que fue tratada en Fremap con terapia antiinflamatoria y analgésica, junto con tratamiento rehabilitador.

(...) Se han realizado a la paciente varias resonancias magnéticas de columna lumbosacra, en la última muestra una doble discopatía crónica a nivel L4- l5 y L5-S1, sin hernia emigrada y sin alteración de los diámetros del canal raquídeo ni de los recesos laterales.

Las últimas radiografías descartan inestabilidad discal o vertebral.

A juicio del especialista en neurocirugía, se trata de un problema crónico y de origen artrósico que no tienen solución quirúrgica, recomendado evitar esfuerzos físicos con la columna lumbar y tratamiento analgésico-antiinflamatorio para los episodios de mas dolor. Si tenemos en cuenta las funciones del puesto de trabajo que desempeña dicha trabajadora, y que se adjunta en el análisis de puesto de trabajo, las lesiones que presenta no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados'.

CUARTO.- La resonancia magnética de fecha 10 de enero de 2008, determinó que 'las secuencias realizadas no muestran una rotoescoliosis significativa ni una modificación reseñable de la cifosis sacra, siendo la mineralización ósea de la columna la adecuada. Cuerpos vertebrales bien configurados, encontrando una médula ósea con intensidad de señal normal, pero con edema en los últimos cuerpos coxígeos pero sin fractura aparente. Partes blandas observadas, sin hallazgos significativos'.

QUINTO.- Iniciada a instancia de la Mutua Fremap la tramitación de expediente para el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, el informe médico de síntesis de fecha 16 de enero de 2008, determinó el siguiente diagnóstico: 'Discopatía L5 - S1, sacroilítis en 2001. Policontusionada 2006. Lumbalgia crónica reagudizada. Discopatías L4 - L5 y L5 - S1 sin migración, se descarta inestabilidad, EMNG normal, RMN de sacro con edema de últimas coxígeas sin más datos de interés (parto reciente)'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:'En base a los estudios realizados, actualmente no presenta limitaciones de carácter permanente para el desempeño de las tareas inherentes a su trabajo habitual. Susceptibles de IT en reagudizaciones'.

SEXTO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha 17 de enero de 2008, confirmó el informe médico de síntesis y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'En base a los estudios realizados, actualmente no presenta limitaciones de carácter permanente para el desempeño de las tareas inherentes a su trabajo habitual, ni susceptibles de indemnización baremable'.

SÉPTIMO.- Con fecha 21 de enero de 2008, la Entidad Gestora emitió resolución denegando la prestación por lesiones permanentes no invalidantes.

OCTAVO.- La actora interpuso reclamación previa contra dicha resolución el 6 de marzo de 2008, que fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de fecha 25 de abril de 2008 en el sentido de que las dolencias que padece la actora no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidadotes.

NOVENO.- El informe médico forense de fecha 12 de agosto de 2009 determina acerca de las patologías que presenta la actora:

'Tiene cambios espondilodegenerativos con una discopatía crónica L4 - L5 y L5 - S1 asociado a hipertrofia facetaria y ligamentaria aunque sin estenosis del canal o de los recesos laterales con sacroileitis, que le causan lumbociáticas de repetición con escasa respuesta al tratamiento medicamentoso y sin indicación quirúrgica que le han llevado hasta la unidad del dolor donde ha obtenido una mejoría del dolor sin haber terminado totalmente aún la vía terapéutica, estando con tratamiento farmacológico vía oral y neuroestimulación transcutánea.

Presenta sintomatología depresiva cronificada de intensidad moderada, relacionada con dolor crónico, con crisis de ansiedad ocasionales en seguimiento por psiquiatra desde marzo de 2008, con mismo tratamiento y sin remisión',

Y las siguientes CONCLUSIONES:

Presenta contraindicación de esfuerzos con la columna lumbar y bipedestación prolongada.

Deberá ser revisada en agosto de 2010'.

TERCERO.- La Juzgadora de instancia es quien ha valorado las pruebas conforme a los principios de la sana critica y a las facultades que le confiere el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , llegando a la conclusión que la actora no adolece de limitaciones orgánicas ni funcionales para limitar su capacidad laboral, sin que a lo largo del escrito del recurso se haya desvirtuado dicho convencimiento, extraído del examen del expediente administrativo y de los informes médicos que se aportaron sin que el hecho de que se le haya concedido una minusvalía en la vía administrativa incida en la incapacidad permanente que reclama y ello aplicando doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27/06/08 que indica: 'Las diferencias entre una y otra situación resultan, sin embargo, sustanciales. De concepto en primer lugar. La invalidez permanente de nivel contributivo y sus grados se establecen sobre el concepto de discapacidad profesional: es la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art. 136.1 Ley General de la Seguridad Social ); cuando impide ejercer el trabajo habitual aunque no otras profesiones u oficios origina el grado de la incapacidad permanente total (art. 137.4 Ley General de la Seguridad Social ). La minusvalía, en cambio, se fija en función de la discapacidad global de la persona y su incidencia personal, laboral y social: se entiende por minusválido toda persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales (art. 7.1 de la Ley 13/1982, de 7 de abril , de integración social de los minusválidos).

Manifestación de la diferencia entre ellas es, además, que una y otra de determinan de forma distinta. La minusvalía mediante la aplicación de baremos donde se fijan en qué medida concreta las deficiencias permanentes de los distintos órganos, aparatos o sistemas, restringen o suprimen la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano; y también mediante la aplicación de criterios predeterminados para evaluar las circunstancias personales y sociales que pueden influir sobre la persona en sentido negativo (Arts. 1, 5 e Introducción del Anexo 1, del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía). La incapacidad permanente total por una valoración general sobre la incidencia negativa en el trabajo habitual de las repercusiones definitivas que genera el cuadro patológico (Arts. 136.1 y 137.4 Ley General de la Seguridad Social ). Así, una persona puede estar incapacitada para su trabajo habitual y, en cambio, tener un grado mínimo de discapacidad global (verbigracia, en el supuesto de un asma generado por alergia a una sustancia presente en un determinado ambiente de trabajo, que fuera de este específico ambiente no se manifiesta) o, en general inferior al exigible para ser calificado de minusválido (en el caso presente el 19 por ciento); al revés, puede tener un grado de minusvalía superior al 33 por ciento y no estar impedido para ejercer la profesión o el oficio habitual.

Ante la disparidad de conceptos, forma de determinación y, asimismo, de efectos, causa esta última de la petición del actor, la equiparación pedida ha de venir dada con claridad en una o varias normas jurídicas.

Hasta la ley 51/2003 no existía una asimilación amplia de la situación de incapacidad permanente total con la minusvalía del 33 por ciento. Había alguna equiparación particular, es decir, para ciertos efectos y solo para éstos, no extensibles a otros; por ejemplo, en materia fiscal.

, en sintonía con el derecho comunitario y las declaraciones internaciones dedicadas a la lucha contra la discriminación de las personas discapacitadas, amplia el ámbito de la equiparación, pero no establece una asimilación general, absoluta e incondicionada. Su interpretación, de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 3.1 del Código Civil , pone de relieve esa conclusión.

Antes, no obstante, de efectuar tal análisis conviene conocer la redacción del art. 1

'Artículo 1. Objeto de la Ley .

1. Esta Ley tiene por objeto establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 Y 49 de la Constitución.

A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades la ausencia de discriminación, directa o indirecta, que tenga su causa en una discapacidad, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social.

2. A los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igualo superior al 33 por 100. En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igualo superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

La acreditación del grado de minusvalía se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional'.

El tenor literal del art. 1.2 de la Ley 51/2003 limita el alcance de la equiparación 'a los efectos de esta ley'; dentro de éstos, 'en todo caso' a los pensionistas de invalidez permanente, del nivel contributivo, se les habrá de considerar afectados por una minusvalía en grado igualo superior al 33 por ciento. El art. 3 precisa el ámbito de aplicación de la ley , por tanto, las materias en la que opera la asimilación: telecomunicaciones y sociedad de la información; espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación; transportes; bienes y servicios a disposición del público; relaciones con las administraciones públicas; y, finalmente, en el ámbito del empleo y la ocupación, donde la Ley 51/2003 tiene carácter supletorio de lo dispuesto en la legislación específica de medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La interpretación sistemática intra ley y extra ley tampoco sustenta la equiparación general. Intra ley, la lectura combinada de la exposición de motivos y los Arts. 1 Y 3 se encargan de precisar que la ley tiene por objeto establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en los ámbitos materiales más relevantes para garantizar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos con alguna discapacidad. Extra ley, no solo falta en nuestro ordenamiento jurídico una declaración normativa clara y directa sobre la equiparación general de situaciones, sino que se siguen produciendo manifestaciones normativas previendo supuestos de equiparaciones particulares, esto es, para efectos concretos, que serían superfluas si la Ley 51/2003 contemplara la equiparación absoluta; un ejemplo aparece en el Real Decreto Ley 5/2006 para la mejora del crecimiento y del empleo al regular los incentivos a las empresas para la contratación de personal.

La finalidad a la que responde la Ley 51/2003 tampoco determina interpretaciones de la equiparación que vayan más allá de su contenido, cuya preocupación por delimitar el ámbito de aplicación de la leyes manifiesta. Desde esta perspectiva carece igualmente de lógica entender que la asimilación prevista en el art. 1.2 tiene efectos más amplios que los acotados expresamente por la ley .

en su disposición adicional cuarta dio nueva redacción a la disposición adicional sexta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que el recurrente invoca; basta, sin embargo, la trascripción del precepto modificado para conocer que no suministra argumentos adicionales a favor de la pretendida equiparación, general, absoluta e incondicionada:

«Disposición adicional sexta . Grado mínimo de minusvalía en relación con las medidas de fomento del empleo y las modalidades de contratación. El grado mínimo de minusvalía necesario para generar el derecho a los beneficios establecidos en las medidas de fomento del empleo para el mercado ordinario de trabajo a favor de los discapacitados, así como para que las personas con discapacidad puedan ser contratadas en prácticas o para la formación en dicho mercado ordinario de trabajo con aplicación de las peculiaridades previstas para este colectivo deberá ser igualo superior al 33 por 100».

La ley establece una equiparación automática, que para ser efectiva no necesita de regulaciones normativas complementarias, decisiones administrativas de reconocimiento o pronunciamientos judiciales declarativos; más aun, unos y otras resultan superfluos, pues el mero hecho de haber sido declarada una persona inválido permanente pensionado supone para él la efectividad de la asimilación en los sectores y materias acotados legalmente. Solo cuando tal consecuencia sea desconocida por alguien -persona pública o privada, física o jurídica- en actos concretos comprendidos en las indicadas materias y sectores - telecomunicaciones y sociedad de la información, espacios públicos urbanizados, infraestructuras y edificación ... , empleo y ocupación- surgirá el interés jurídico que le faculta para solicitar la tutela judicialmente del derecho desatendido o vulnerado. De este interés carece el recurrente toda vez que ha presentado su demanda antes de haber intentado sin éxito hacer uso de la señalada equiparación en alguno de los campos en los que es efectiva.

En tales casos, por otra parte, la competencia jurisdiccional vendrá determinada por la materia concreta en la que haya ocurrido la acción contraria a esa asimilación o su falta de reconocimiento; cuando, por razón de las normas que regulan la competencia de cada orden jurisdiccional (art. 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y leyes que lo desarrollan), esa materia sea una de las que incumbe conocer a los tribunales de lo social, y solo entonces, éstos serán competentes. No cabrá, sobre tal extremo, fundarse en la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que atribuye competencia a los tribunales de lo social para establecer el grado de minusvalía de una persona en función del sistema establecido en el Real Decreto 1971/1999, dado que esta disposición tiene por objeto la regulación reglamentaria de la minusvalía por discapacidad global, pero no se ocupa de la equiparación del incapaz permanente pensionado con el minusválido y de la reacción del interesado frente a los muy diversos actos de desconocimiento de su derecho que puedan producirse en ámbitos tan diversos -la mayoría fuera de la rama social del derecho- como los determinados en el art. 3 de la Ley 51/2003 , o en otras normas jurídicas.

Hay que evitar, por ultimo, la confusión que en relación con las cuestiones examinadas puede producir la lectura del párrafo segundo del art. 1.2 de la Ley 51/2003 ('La acreditación del grado de minusvalía se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional').

La equiparación 'ex lege' del pensionista de incapacidad permanente con el minusválido no se ha de confundir con la acreditación de dicha circunstancia. Es posible y deseable que de cara a facilitar el ejercicio de la equiparación en los ámbitos previstos se establezca un sistema uniforme de acreditación de la minusvalía por incapacidad profesional (un documento uniforme en todo el territorio del Estado), pero hoy por hoy no está previsto, pues el único desarrollo reglamentario que existe es el establecido en el Real Decreto 1971/1999 , para la minusvalía por discapacidad global. Cualquier otro desarrollo reglamentario es competencia del gobierno y los jueces no pueden establecerlo por defecto. Mientras llega, los afectados por la equiparación tienen fácil acceso a sus beneficios: les bastará en cada caso acreditar su situación de incapaces profesionales por los medios normales, verbigracia, con la copia auténtica de la resolución del INSS o el testimonio de la sentencia que reconozcan la incapacidad permanente pensionada, pero no pueden iniciar un proceso judicial simplemente para conseguir una declaración que ya está en la ley.'

TERCERO.- Además, el referido criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo desde la doctrina emanada de la Sala General en sentencia de 21 de marzo de 2007 , indicando la STS de 20 de junio de 2007 , que ha establecido que la atribución de la condición de persona con discapacidad pertenece al grupo normativo de la Ley 13/1982 , Y no al de la Ley 51/2003, por lo que el precepto contenido en el art. 1.2 de la Ley 51/2003 despliega, por tanto, plena eficacia en todo el ámbito de materias de dicha ley, y esto es lo que quiere decir la expresión 'en todo caso', pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de minusválido o discapacitado, pudiendo ser completado este argumento de interpretación sistemática con otro finalista, que atiende a los distintos propósitos que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente, ya que, en éste último caso se atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, y en cambio, la definición de la minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social, como la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales.'

CUARTO.- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones asi como el convencimiento de la Juzgadora, es evidente, que las limitaciones de los padecimientos de la demandante no tienen la entidad suficiente para alcanzar la incapacidad permanente total que interesa, asi como tampoco la parcial en el sentido expuesto en la instancia al no quedar acreditado que con esas lesiones y secuelas que se recogen en los hechos probados, su capacidad de trabajo queda limitada para que se le pueda declarar la incapacidad permanente en las dos variantes que solicita y ello, como se dijo, ateniendonos al convencimiento de la instancia avalado por las pruebas practicadas y por el examen, fundamentalmente, de los informes médicos que obran en las actuaciones.

Por otro lado, aunque el documento se haya rechazado, no hay que olvidar que el hecho de que tenga concedido un grado de discapacidad no incide en la declaración solicitada conforme se expuso al transcribir la sentencia del TSJ de Asturias.

Todo ello nos lleva a desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Andrea contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 10/09/09 , en virtud de demanda interpuesta por Andrea contra LVMH IBERIA S.L., Instituto Nacional De La Seguridad Social y MUTUA FREMAP en reclamación de DERECHOS y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300 euros, así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursosde Casación Laboral ) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía, en unión del correspondiente oficio de remisión, librándose otro para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias, conforme previene el art. 266 de la L.O.P.J. Doy fe.