Sentencia Social Nº 803/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1965/2013 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.092.44.4-2012/0001105
Procedimiento Recurso de Suplicación 1965/2013
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Procedimiento Ordinario 518/2012
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 803/14-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1965/2013, formalizado por el/la Letrado de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 28/06/2013 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles en sus autos número Procedimiento Ordinario 518/2012,
seguidos a instancia de D./Dña. Horacio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Horacio consta afiliado a la Seguridad Social con número NUM000 , desempeñando como profesión habitual la de director comercial.



SEGUNDO.- El día 27 de Diciembre de 2011 la médica inspectora emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral del actor con el siguiente diagnóstico ' Hernia discal cervical C5-C6 y C6-C7. Afectación radicular izquierda activa C7 de intensidad leve-moderada', y como conclusión ' Actualmente presenta limitaciones para sobrecargas ligeras de raquis cervical.'.

El día 29 de Diciembre de 2011 se dictó Resolución por el INSS resolviendo iniciar un expediente de incapacidad permanente al actor, una vez agotada la duración máxima de la IT el 23 de Junio de 2011 así como la prórroga de 180 días.

El día 29 de Diciembre de 2011 el Equipo de valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Madrid del INSS emitió dictamen proponiendo la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, aceptando íntegramente tal dictamen el Director Provincial del INSS, elevándolo a definitivo el día 9 de Enero de 2012.

El INSS dictó Resolución el día 9 de Enero de 2012 denegando la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- El día 8 de Febrero de 2012 se interpuso reclamación previa por el actor, considerando el médico evaluador el día 28 de Febrero que estaba correctamente evaluado, siendo desestimada aquélla por Resolución del INSS.



CUARTO.- Las tareas principales que desarrollaba el actor como director comercial eran viajar por la península ya que llevaba las grandes cuentas de clientes y las negociaciones y acuerdos de productos a comprar a los proveedores de la empresa..( página 3 de 15 del expediente administrativo NUM001 ).



QUINTO.- Para el caso de prosperar la pretensión de la actora, la base reguladora mensual sería de 2.696, 50 euros y la fecha de efectos cuando cese en la prestación de servicios.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Horacio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor se haya afecto a una Incapacidad permanente absoluta para toda profesión derivada de enfermedad común, y DEBO CONDENAR Y CONDENO al INSS a satisfacer al actor una pensión vitalicia mensual del 100% sobre una base reguladora de 2.696, 50 euros con las mejoras y revalorizaciones que por ley haya lugar y fecha de efectos cuando cese en la prestación de servicios en la mercantil Ceviroc S.A.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/10/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/09/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia que declaró al actor afecto de incapacidad permanente absoluta se alza la Entidad Gestora en suplicación y formula un motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social y en el que denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social ; ya que, argumenta, su cuadro patológico cervical le limita sólo para tareas que impliquen sobrecargas del raquis cervical. El motivo ha de estimarse en parte en cuanto que la declaración de incapacidad permanente absoluta que efectúa la sentencia no aparece justificada.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6- 89 (RJ 1984, 4576 ) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de IPA, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por IPA. 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la IPA. como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del TS que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por IPA/GI con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07 ) y 10-11-08 (R. 58/08 ) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de IPA.

En el presente caso el actor tiene capacidad laboral bastante para cometidos de tipo burocrático, gubernativo o cuasisedentario y ha de revocarse la declaración de incapacidad permanente que efectúa la sentencia.

Ahora bien las características de su patología, cuya sintomatología álgida persiste en el tiempo, su afectación radicular izquierda activa de intensidad leve-moderada, no aparece compatible con un cometido directivo como el que constituye su profesión, por lo que el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha de ser estimado sólo en parte.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la sentencia de fecha 28/06/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles en sus autos número Procedimiento Ordinario 518/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Horacio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y estimando en parte la demanda declaramos al actor en la situación constitutiva de incapacidad permanente total para su profesión habitual de director comercial con derecho a pensión vitalicia en la cuantía inicial del 55% de la base reguladora mensual de 2.696,50 # y fecha de efectos del día de cese en la prestación de servicios, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pagárselas. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.