Sentencia Social Nº 803/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 724/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00803/2015

RECURSO DE SUPLICACION Num.:724/2015

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:803/2015

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente-Acctal.

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 724/2015, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 510/2015, seguidos a instancia de DON Marco Antonio , contra los recurrentes, en reclamación sobre Prestaciones. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice: Estimo la demanda interpuesta por D. Marco Antonio , revoco las resoluciones impugnadas de 27-2-15 y 4-5-15, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone una pensión de jubilación parcial de un 85% de una base total de 2379,33 euros mensuales en catorce pagas desde el 5-1-15 y sin perjuicio de la aplicación de los topes máximos en el caso de que procedan. Absuelvo a la TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Marco Antonio , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -54, ha prestado servicios para la empresa TALLER DE MECANIZADOS ESPECIALES S.A. desde el 23-3-94 con la categoría profesional de Profesional 1ª. En dicha empresa y al propio tiempo que trabajaba ha ostentado la condición de Administrador desde el 1-1-06 al 31-7-09 cotizando durante este tiempo como asimilado a trabajador por cuenta ajena. SEGUNDO.- Solicita la pensión de jubilación parcial del 85% el 13-1-15 y le es denegada por resolución de 27-2-15. Formula reclamación previa que es desestimada expresamente por resolución de 4-5- 15. Interpone demanda para ante este Juzgado el 10-6-15. TERCERO.- La empresa ha suscrito el oportuno contrato de relevo. CUARTO.- La base reguladora total de la prestación que se reclama asciende a 2.379,33 euros mensuales en catorce pagas al año.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos se dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2015 , Autos nº 510 /2015, que estimo la demanda sobre Jubilación Parcial Anticipada formulada por D. Marco Antonio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) que le había sido denegada por acreditar un periodo de antigüedad en la empresa inmediatamente anteriores al hecho causante de 1.975 días como trabajador por cuenta ajena , inferior al de 2190 dias exigido para acceder a la jubilación parcial, entendiendo que el periodo 1-1- 2006 a 31-7-2009 dada su condición de consejero/ administrador y debido a que su asimilación como trabajador por cuenta ajena es una ficción legal a los meros efectos de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación de la Administración de la Seguridad Social en base a los apartados b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente dos revisiones de hechos probados que pasamos a contestas. No sin antes señalar Debe señalarse en que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo otras superiores

I/ Se solicitas en primer lugar que en el ordinal quinto se adicione lo siguiente ' El actor el 20-12-2012 adquiere 1500 acciones mas quedando acreditada la compra al socio Don Felix su participación de 26.670€' Fundamenta tal revisión en los doc 584, 474 en relación con 291 y 320. El motivo del recurso debe de ser desestimado por intrascendente para la resolución de la litis . Asi y en primer lugar porque el periodo la cual se contrae la discusión sobre si se deben o no tener en cuenta las cotizaciones para ver si se cumple el requisitos de la carencia el periodo que se cuestiona es desde 1-1-2006 hasta el 31-7-2009. Por lo tanto, si ese el periodo objeto de discusión, nada aportaría la adición que se solicita. Pero además la adición solicita nada añada pues no determina el grado de participación del actor en la empresa Taller de Mecanizados Especiales SA, donde el actor prestaba sus servicios. Porque del Informe de la Inspección de Trabajo Trabaja, citado por la recurrente, se desprende que el capital social de la empresa quedo en su dia constituido por 36.000 acciones de las cuales el actor suscribe 1000 y posteriormente el 20 de diciembre de 2012 adquiere 1500 , sumadas ambas alzaría s.e.u.o 16,66% de la sociedad.

II/ Con igual amparo procesal se solicita añada un nuevo hecho probado ' El cargo de conejero y administrador eran gratuitos' Fundamenta tal revisión en el doc 333 ( 642) El motivo del recurso debe de ser desestimado pues el art 18 de los Estatutos de la Sociedad Mercantil Taller de Mecanizados Especiales SAL, lo que señala es que ' El cargo de administrador es , en principio, gratuito, sin perjuicio de las gratificaciones e incentivos que acuerde la Junta General, con los quórum y mayorías previstos en el Articulo 103 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas '. Además de ser en si mismo intrascendente para la resolución del recurso.

TERCERO.- Como denuncia jurídico sustantiva se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido el art 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , pues en los seis años anteriores al hecho causante pese a que ceso como miembro del Consejo de Administración aumenta su participación en la sociedad y que siendo lo verdaderamente importante la participación accionarial. Y que la ley proscribe que el jubilado parcial pueda seguir realizado trabajos a tiempo completo.

El art 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social que expresamente se denuncia como infringido señala '2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.'

La cuestión planteada y objeto del presente recurso, a nuestro entender, ha quedado resuelta en la actualidad por la sentencia del TS de 19-11-14, recurso 3323/13 , en la que, previa diferenciación de los supuestos en los que los titulares societarios, consejeros y administradores pueden ser incluidos dentro de los asimilados a trabajadores por cuenta ajena o incorporados al RETA; la sentencia referida se ha inclinado por establecer que quienes no disponen de la titularidad accionarial de dominio dentro de la sociedad (en nuestro caso examinado no se alcanza el 17% de la mercantil Taller de Mecanizados Especiales SA), y se incorporan al Régimen General con la naturaleza de asimilados, pueden acceder a la situación de jubilación parcial, y ello porque la norma que regula esta contingencia ( art. 166, 2, b LGSS ), no ha establecido ningún otro requisito que no sea el de la vinculación a la empresa durante los seis años inmediatamente anteriores a la petición de jubilación.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia antes citada expresamente señala: « El artículo 97.2 .k de la L.G.S.S . establece que a los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior (sujetos obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social) 'como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Excepto por razón de su actividad marítimo-pesquera corresponda su inclusión como trabajadores asimilados por cuenta ajena en el campo de aplicación del Régimen especial de Trabajadores del Mar.'.

La determinación de las condiciones que, a contrario sensu habilitan para la condición de asimilado por no ostentar el control de la mercantil, las establece la Disposición Adicional vigésimo séptima de la L.G.S.S . en los siguientes términos: '1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b ), 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre , y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.'.

En cuanto al art 166.2 b) su redacción es la siguiente: 'Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial . A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.' .

El beneficio de la jubilación anticipada que el artículo 166. 2.b) de la LGSS concede va dirigido como se ha visto a los trabajadores con una reducción de jornada comprendida en determinados límites, siempre que con carácter simultaneo se celebre un contrato de relevo cuando, además del requisito de edad, acrediten un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial .

El artículo 97 de la Ley General de la seguridad Social dispone en su apartado 1º la inclusión obligatoria en el Régimen de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado 1.a) del artículo 7 de la presente ley .

A su vez, el apartado 2.k declara expresamente comprendidos en el apartado anterior, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en la Disposición adicional vigésimo séptima de la presente ley cuando el desempeño del cargo conlleve la realización de funciones de dirección y gerencia de la Sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

La Disposición Adicional vigésimo séptima de la L.G.S.S . establece la escala de participación en el capital social a los efectos de la presunción de control de la sociedad y de la inclusión en el R.E.T.A., de quienes ostentan la condición de Administrador o Consejero . Sirviendo dicha escala, a contrario sensu, para conocer los supuestos en los que podrá operar la presunción a los efectos del artículo 97-2-k de la L.G.S.S : excluyendo de su aplicación a quienes ostentando la condición de Consejero o Administrador, participación en una cuarta parte del accionariado cuando se une el desempeño de tareas de dirección o gerencia y una tercera parte en caso negativo y siempre cuando la participación alcance el 50%.

Contamos por lo tanto con dos posibilidades para que quien ostente el cargo de consejero delegado pueda acceder a alguno de los regímenes de la Seguridad Social, en un caso al R.E.T.A., o bien al Régimen General de la Seguridad Social asimilado y percibiendo un salario bien por sus tareas como consejero delegado o administrador o por otro trabajo por cuenta de la sociedad, y siempre que no posean el control de la sociedad en los términos que acabamos de ver, es decir que no cuenten con una participación igual o superior a una cuarta parte del accionariado ya que la condición de Consejero lleva aparejada la realización de funciones de dirección y gerencia de Disposición Adicional Vigésimo séptima de la L.G.S.S .la sociedad. Atendiendo al firme relato histórico, el demandado no ha sido poseedor del 50% hasta el 23-6-1998, desde esa fecha hasta el 13-3-2000 del 24,50% y desde el 2-5-2005 carece de toda participación por lo que en principio su posición respecto al capital social queda fuera de la presunción de control social con arreglo a la

No consta que la demandante haya dejado sin efecto la afiliación del beneficiario por no ajustarse a las exigencias del artículo 97-2-k de la L.G.S.S por lo que deberá entenderse que el mismo reúne las exigencias que el precepto contempla, límite en la participación y desempeño de tareas de dirección o gerencia y retribución por ellas o por su condición de trabajador.

Mantenida la afiliación, ésta surte efectos, los que describe el artículo 97-2.k, con exclusión de la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial. En cuanto a la Disposición transitoria 17ª de la Ley General de la Seguridad social ningún matiz introduce respecto al concepto de antigüedad al que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo 166, salvo su obtención gradual.

Establecido el límite prestacional en el ámbito de la Seguridad Social no existe razón para ampliar la exclusión, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades no significa traslado de la condición de asimilado al ámbito del Estatuto de los Trabajadores sino que la operatividad se limita al campo de las prestaciones y en ese, como hemos visto solo existen dos exclusiones. El principio de odiosa restringenda sunt impide llevar más lejos de la previsión legal el impedimento para acceder a otras prestaciones ....»

En presente supuesto el actor que como máximo ha llegado a ser titular de un 16,66% del Capital Social de la empresa Taller de Mecanizados Especiales SA y de la que fue Administrador desde el 1-1-2006 a 31-7-2009, no pudiendo llegar a la conclusión que hubiera tenido el control efectivo de la misma conforme la párrafo 1º de la Disposición adicional vigésimo séptima de la Ley General de la Seguridad Social ni tampoco concurre ninguna de la presunciones previstas en la misma para que el actor tuviera que probar que no tiene el citado control efectivo. Por lo que en el presente supuesto no existe impedimento legal alguno para que se computen las cotizaciones efectuadas en el periodo 1-1-2006 a 23-3-2009

El presupuesto que se exige legalmente es la incorporación durante los seis años anteriores a la empresa, sin distinción de una actividad específica por cuenta ajena, propia de un contrato laboral, o por incorporación en el Régimen General por la vía del art. 97 LGSS que ya hemos citado y refiere el recurrente. Y el demandante ha permanecido siempre al Régimen General sin que por la Entidades Gestoras hubieran dejado sin efecto la afiliación del trabajador demandante por no cumplir los requisitos contemplados en el art 97.2 k) de la L.G.S.S .

En definitiva, constando que el beneficiario no tiene un control societario, e igualmente que reúne una vinculación o relación con la empresa en la que uno de los períodos se encontraba asimilado al Régimen General por incorporación al mismo, debe este período integrar el total de los seis años, que constan acreditados, cumpliéndose con ello con el requisito de carencia, que es lo único cuestionado, para acceder a la Jubilación Parcial solicitada

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la L.R.J.S .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , en autos número 510/2015, seguidos a instancia de DON Marco Antonio , contra, los recurrentes, en reclamación sobre Prestaciones y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000724/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.