Sentencia Social Nº 803/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1219/2015 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00803/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:19130 44 4 2014 0100786

MFV

402250

Procedimiento origen: RSU RECURSO SUPLICACION 0001219 /2015

Sobre: DEMANDA 0000210 /2014

INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE: Tomasa , INSS Y TGSS

ABOGADO:ENRIQUE AGUADO PASTOR, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

,

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 1219/2015

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a nueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 803/16

En el Recurso de Suplicación número 1219/15, interpuesto por las representaciones legales de Tomasa , y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha 17 de octubre de 2014 , en los autos número 210/14, sobre Incapacidad Permanente.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la petición principal y estimando la subsidiaria; estimo la demanda formulada por D. Tomasa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para el ejercicio de su profesión habitual de 'mantenimiento de instalaciones fundación apadrina', condenando a dicha Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la actora la cantidad de 51.890,4€. Absuelvo a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la pretensión deducida en su contra por la parte actora, sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'1º.- Que la parte actora D. Tomasa con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 -1964, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General.

2º.- Que a instancias de la Inspección 17-12-2013 se inició expediente de Incapacidad respecto del demandante D. Tomasa , el cual había iniciado situación de Incapacidad Temporal en 24-09-2012, (folios 28 a 33 de autos), tramitándose el correspondiente expediente administrativo. Se practicó el preceptivo reconocimiento médico por el EVI en fecha de 23-12-2013 (folios 56 a 58), emitiéndose el correspondiente Dictamen Propuesta en 27-12-2013, proponiendo: '...la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (folio 59), dictándose por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Resolución Administrativa en 02-01-2014 resolviendo, ' denegar la prestación de Incapacidad Permanente......' (folio 52).

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa en 04-02-2014 (folios 64 a 68), y tras emitirse nuevo Dictamen Propuesta por el EVI en 11-02-2014 (folio 63), fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha de salida 18-02-2014 (folio 69).

3º.- Que en el Informe del Servicio de Radiología de fecha 03-09-2013 se hace constar, 'En la exploración practicada objetivamos mantenimiento de la lordosis fisiológica. Listesis degenerativa grado I L5-S1. Los cuerpos vertebrales son de morfología, altura y densidad normal. Alteraciones de la transiccion lumbosacra con lumbarización S1. Ausencia de desarrollo de la vertiente superior del ala sacra derecha con primer foramen sacro izquierdo sin cubrir superiormente, pasando la raíz S2 derecha por un estrecho canal, espacios interverbrales conservados , no se aprecian hernias o protrusiones de carácter significativo, canal óseo de dimensiones normales, anomalías en el arco posterior de S1 con defecto de fusión ósea posterior, fenómenos degenerativos marcados en la articulación interapofisaria L5-S1 derecha y de la articulación sacroiliaca derecha con osteofito anterior hipertrofico, discretos fenómenos degenerativos sobre articulación sacroiliaca izquierda'(folio 60).

4º.- Que la profesión habitual de la parte actora era, la de 'mantenimiento de instalaciones fundación apadrina'.

5º.- Que la Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Total asciende a 1.836,47€, y para la Parcial de 2.162,10€. Y los efectos de la Total, serían de 27-12-2013.

6º.- Que la parte demandante acredita las siguientes 'inestabilidad lumbar secundaria a defecto lumbosacro no quirúrgica, artritis acromioclavicular y tendinitis calcificante del supraespinoso del hombro derecho, cambios degenerativos acromioclaviculares del izquierdo', siendo las que'limitado para grandes cargas de peso y grandes sobrecargas posturales de columna lumbar'.

7º.- Que acciona la parte actora a fin de que se dicte Sentencia, por la que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total, y subsidiariamente Parcial, para el ejercicio de su profesión habitual.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por las partes formulan Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en los mismos constan.

Dichos Recursos han sido impugnados de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la petición principal objeto de demanda por la que el actor interesaba el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, acogiendo la subsidiaria, declarándolo afecto a Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad común; muestran su disconformidad tanto el accionante como el INSS y la TGSS, haciéndolo el primero a través de tres motivos de recurso, sustentando los dos primeros en el art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y en el apartado c) del mismo precepto el tercero, encaminado al examen del derecho aplicado. A su vez, el recurso interpuesto por la Entidades Gestoras lo es con amparo en un solo motivo, sustentado en el art. 193 c) de la misma Ley

SEGUNDO.-Pasando a examinar el recurso promovido por el demandante, en sus dos primeros motivos se postula la modificación de los hechos probados sexto y cuarto, a fin de que los mismos sean adicionados, respectivamente, con los siguientes textos:

'Sus patologías ocasionan limitaciones importantes en el campo laboral. Se encuentra limitado para trabajos o actividades que requieran:

-Realización de esfuerzos físicos más allá de leves-moderados.

-Levantamiento de cargas, tracción transporte de pesos más allá de leves-moderados.

-Mantenimiento de posturas estáticas (Bipedestación estática más de 5 mn.)

-Deambulación continuada por firmes irregulares o en pendiente.

-Sedestación continuada.

-Movilidad de columna lumbar, flexiones, inclinaciones.., así como la realización de posturas forzadas o mantenidas.

-Trabajos realizados por encima de sus hombros, máxime actividades repetitivas o con cara de pesos, o posturas forzadas o mantenidas realizadas con los hombros.

- Uso de maquinaria que ocasiones vibraciones.

- Ambientes de frio y/o humedad.'

'La profesión de operario de mantenimiento incluye el cuidado, la preparación y conservación integral de los edificios y jardines; en el mantenimiento de un colegio estas actividades llevan consigo, entre otras: mantenimiento de las instalaciones del edificio, tales como agua, electricidad, calefacción, etc., manejo de maquinaria y de herramientas, a veces con vibración, conservación y cuidado del parque de ocio, labores de corta y poda para biomasa, uso de motosierra; labores de albañilería y jardinería, realización de tareas en altura, limpieza y mantenimiento de piscinas.'

A fin de resolver los motivos de recurso que nos ocupan, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1. Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2. Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3. Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4. No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5. El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6. Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7. Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Exigencias las indicadas que trasladadas al caso examinado determinan la necesaria desestimación de las modificaciones fácticas pretendidas, por cuanto que la primera de ellas, además de implicar, de ser admitida, la confección de un hecho probado claramente contradictorio, puesto que en él se recogería al mismo tiempo menoscabos distintos en la persona del actor, es lo cierto que con la adición postulada lo que se pretende por el recurrente es reflejar el contenido de la prueba pericial médica practicada a instancia de parte en la que, sobre la base de unas mismas dolencias, se recogen consecuencias limitativas distintas a las apreciadas en el Informe del EVI, y a las que la Juzgadora de instancia a dotado de mayor verosimilitud, informes médicos contradictorios que no pueden legitimar la alteración fáctica propugnada, puesto que en tales supuestos, como de forma reiterada mantiene la doctrina y jurisprudencia, deben prevalecer los tenidos en cuenta por el Juzgador 'a quo'. Sin que se pueda admitir, como aduce el actor recurrente, que el contenido del informe médico del perito de parte quede avalado por informes procedentes de la Sanidad Pública, puesto que sin perjuicio de que en algunos de estos se haga referencia a limitación para cargar pesos y realizar trabajos en posturas mantenidas, sin embargo ello dista mucho de las extremas limitaciones que se recogen en el aludido informe pericial, quedando más próximas a las conclusiones obtenidas por el informe médico del EVI.

Y tampoco puede ser admitida la alteración del hecho probado cuarto, en tanto que, independientemente de que el convenio colectivo aplicable fuese el indicado en el recurso, esto es, el de centros de asistencia y educación infantil, extremo que ni tan siquiera resulta evidenciado, siendo así que lo único que consta acreditado es que el actor llevaba a cabo labores de mantenimiento de instalaciones en la fundación apadrina un árbol, lo que en modo alguno se pude considerar probado es que llevase a cabo las labores propias del mantenimiento de un colegio, extremo carente total y absolutamente de prueba.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso que se analiza, se denuncian como infringidos los arts. 136 , 137 y 139 de la LGSS , reiterando el reconocimiento de la pretensión principal objeto de demanda, esto es la declaración de Incapacidad Permanente Total a favor del actor.

Según se declara probado, el actor, que lleva a cabo labores de mantenimiento de instalaciones de la fundación apadrina un árbol, presenta una patología consistente en inestabilidad lumbar secundaría a defecto lumbosacro no quirúrgica, artritis acromioclavicular y tendinitis calcificante del supraespinoso del hombro derecho y cambios degenerativos acromioclaviculares del izquierdo.

Dolencias de las que se deriva limitación para la realización de grandes cargas de peso y grandes sobrecargas posturales de columna lumbar. Presentando movilidad limitada a 160º de abducción en ambos hombros, antepulsión a 180º y rotaciones hasta últimos grados; fuerza 5/5, columna lumbar sin apofisalgias, movilidad conservada en DDS de 0 cm, Lassegue negativo; fuerza en MMII de 5/5, caminando de puntillas y talones.

Patología la descrita, y limitaciones de ella derivadas que puesta en relación con la ocupación habitual del actor, de mantenedor de instalaciones, y con las funciones que genéricamente se pueden considerar como integrantes de la misma, relativas a tareas de cuidado, reparación y conservación, no permiten concluir en el sentido interesado por el accionante en su demanda, esto es, reconociéndole afeco de incapacidad permanente total para el ejercicio de la indicada profesión, y ello porque el caso examinado no resulta subsumible en el supuesto de hecho definidor de dicho grado de invalidez, requerido de la concurrencia de lesiones, y secuelas de ellas derivadas, que impidan la consecución de todas o de las fundamentales ocupaciones integrantes del trabajo cotidiano, con las mínimas exigencias requeridas para ello de habitualidad, dedicación, profesionalidad y eficacia, preservando siempre la salud e integridad física del trabajador y sin exigir del mismo un sacrificio adicional o desproporcionado.

Exigencias las indicadas que no cabe apreciar en el caso que nos ocupa, en el que de las lesiones descritas no se deriva la efectiva existencia de concretas y específicas limitaciones que impidan el adecuado desarrollo y consecución de las principales ocupaciones integrantes de la profesión ostentada por el actor; circunstancia puesta de manifiesto por la Juzgadora de instancia al constatar, extremo no desvirtuado fehacientemente de contrario, que de los menoscabos que afectan al accionante no es posible deducir la imposibilidad de desarrollar la tareas principales o fundamentales de su profesión. Y siendo ello así, se impone la necesaria desestimación de la pretensión de reconocimiento de la incapacidad permanente total postulada, rechazando, en consecuencia el motivo analizado.

CUARTO.-Pasando a examinar el único motivo del recurso formulado por el INSS y por la TGSS, en él se denuncia la infracción del art. 137.3 de la LGSS , lo que implica el análisis sobre al mantenimiento o la revocación de la Incapacidad Permanente Parcial reconocida por la Juzgadora 'a quo', y a tales efectos tal y como indica el aludido precepto, dicho grado de incapacidad se configura como aquella situación que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una reducción en el rendimiento normal para dicha profesión no inferior al 33%, sin que ello le impida la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Previsión legal de la que se infiere la necesaria concurrencia en la demandante de cuatro requisitos para poder hacerse acreedora a la prestación de incapacidad permanente parcial, cuales son:

a) La existencia de lesiones de carácter permanente o definitivo.

b) La incidencia de tales lesiones en la consecución de las tareas que integran o conforman su profesión habitual.

c) Que tal repercusión de las dolencias en el trabajo cotidiano no implique la imposibilidad de realizar las funciones que lo integran, sino la existencia de una reducción en el rendimiento normal para su consecución.

d) Que la minoración en el rendimiento supere un concreto porcentaje, el cual se cifra en el 33%.

Derivándose de ello, como se ha venido manteniendo por los distintos pronunciamientos judiciales, la necesidad de que, por un lado, el aludido porcentaje del 33% deba ser entendido como índice aproximado, sin necesidad de la exigencia de prueba determinante de la severidad de la lesión padecida, en tanto que no es esta, sino la merma, el quebranto o la disminución de la capacidad de trabajo lo que debe ser indemnizado; y por otro lado también debe exigirse que el rendimiento laboral experimente una sensible reducción, suficientemente acusada, grave y manifiesta; y todo ello sin impedir la efectiva consecución de las funciones propias de su trabajo.

Debiéndose tener en cuenta también cuando se trata de analizar dicho grado de incapacidad, no solo la efectiva disminución del rendimiento, sino también la minoración de la capacidad de trabajo, de tal forma que, en principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de dicho grado de incapacidad, es una cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasione una merma no inferior al 33%.

Siendo preciso recordar, tal y como se viene manteniendo reiteradamente por esta Sala, que el reconocimiento de una invalidez permanente parcial no se funda en meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas, sino que ello requiere la acreditación, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por si mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, que tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y que porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de que momento de la jornada se produce dicha limitación.

Visto lo que antecede, aunando las circunstancias fácticas concurrentes, con la normativa aplicable, se impone concluir en el sentido de que las concretas limitaciones padecidas por el actor suponen una especial dificultad para la consecución de un porcentaje significativo de las tareas que de forma habitual y cotidiana, al menos previsiblemente, configuran o demanda su profesión habitual, quedando acreditada la existencia de una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal exigible. Y al haberlo entendido así la Juzgadora de instancia, circunstancia en absoluto desvirtuada de contrario, actuó correctamente, lo que debe conducir a desestimar el recurso analizado y a confirmar la sentencia impugnada.

VISTO los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por la representación del INSS y de la TGSS, así como de D. Tomasa , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, de fecha 17 de octubre de 2014 , en Autos nº 210/2014, sobre prestación de Seguridad Social, impugnándose el primero de ellos por la parte actora, debemos confirmarla indicada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1219 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha catorce de junio de dos mil dieciséis . Doy fe.