Encabezamiento
0
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 803/21
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a ocho de Abril de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 332/21, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ALMERIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 30/09/20, en Autos núm. 677/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.
Antecedentes
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Constanza en reclamación sobre DERECHOS FUNDAMENTALES -TUTELA-, contra AYUNTAMIENTO DE ALMERIA, siendo parte el Ministerio Fiscal y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/09/20, que contenía el siguiente fallo:
'Que estimando la demanda formulada por Dª. Constanza, defendida y representada por la Letrada Dª. Silvia Martín Arcos, contra el Ayuntamiento de Almería, defendido y representado por el Letrado de los Servicios Municipales D. Juan Antonio Almansa Cañizares; habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, debo:
a) Declarar la vulneración del derecho a la igualdad retributiva del que es titular la trabajadora demandante.
b) Declarar la nulidad de la conducta empresarial consistente en excluir a la trabajadora del ámbito de aplicación del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019, así como la de abonar una retribución inferior a la que tiene derecho.
c) Reconocer el derecho de la trabajadora a percibir una retribución igual que la prevista para el Grupo A2, ascendiendo al importe de 2.487,94 euros brutos mensuales.
d) Condenar al Ayuntamiento de Almería abonar a la trabajadora demandante a la cantidad de 13.353,06 euros en concepto de daños materiales.'
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
'PRIMERO.- La demandante, Constanza, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando bajo la dependencia de la parte demandada, Ayuntamiento de Almería, desde el día 8 de abril de 2019, con la categoría profesional de Graduado Social, Grupo II, habiendo percibido un salario mensual de 1.177,05 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extras (doc.nº 2 y 3 actora; expediente administrativo: folios 2005 a 222).
SEGUNDO.- Por la actividad laboral realizada por el demandante resulta de aplicación el Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019 (BOJA número 32, de 16 de febrero de 2017) (hecho no controvertido).
TERCERO.-La demandante no ostenta en la actualidad la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).
CUARTO.- La relación laboral se ha fundamentado en un contrato de trabajo de duración determinada para la ejecución de una obra o servicio determinado concertado por ambas partes procesales el día 8 de abril de 2019, con una vigencia hasta el día 7 de abril de 2020.
El contrato de trabajo tiene por objeto 'promover la creación de empleo en el territorio de los municipios andaluces, fomentando la insercición laboral de personas desempleadas por parte de los Ayuntamientos, a través de la realización de proyectos que permitan mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación, conforme a la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco de Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía (BOJA nº 143, de 25 de julio de 2018) y Orden de 16 de enero de 2'19, por la que se modifica la Orden 20 de julio de 2018 (BOJA nº 14, de 22 de enero de 2019) y hasta como máximo la finalización de la obra o servicio subvencionada mediante resolución de la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 28 de diciembre de 2018, prevista para el 7 de abril de 2020, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo ( art. 15ET)'
(doc. nº 3 actor; expediente administrativo: folios 205 a 208)
QUINTO.- El día 14 de diciembre de 2017 se publica en el BOJA el Decreto 192/2017, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía.
Dentro del marco del Decreto referido se publica la Orden 20 de julio de 2018, por el que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de no concurrencia competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y medidas de inserción laboral en Andalucía.
Una vez que fueron convocadas las subvenciones que se contienen en la citada Orden de 20 de julio de 2018 por el Servicio Andaluz de Empleo, así como una vez aprobados los Proyectos de Iniciativas de Cooperación Local por las Delegaciones de Áreas del Ayuntamiento de Almería, mediante resolución de 28 de diciembre de 2018, la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo resolvió la concesión de una subvención en el marco de la Iniciativa de Cooperación Local del Ayuntamiento de Almería, la cual fue aceptada por Decreto de la Alcaldía de 28 de marzo de 2019, el cual fue ratificado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 29 de marzo de 2019.
(expediente administrativo: folios 1 a 197)
SEXTO.- Mientras ha estado vigente la relación laboral la trabajadora demandante ha venido desarrollando las siguientes funciones:
a) Entrega de contratos y nóminas a trabajadores de la Iniciativa de Cooperación Local (ICL).
b) Tareas de archivo del programa de la Iniciativa de Cooperación Local (ICL).
c) Elaboración de hojas de firas a tutores y enviárselas por correo electrónico, del personal de la Iniciativa de Cooperación Local (ICL).
d) Atención a usuarios de la Iniciativa de Cooperación Local (ICL).
e) Recepción de documentaciónde candidatos preseleccionados por el Servicio Andaluz de Empleo para la Iniciativa de Cooperación Local (ICL).
f) Permiso de los trabajadores de la Iniciativa de Cooperación Local (ICL). (expediente administrativo: folio 226)
SÉPTIMO.- El Ayuntamiento de Almería no cuenta entre su plantilla para los años 2019 y 2020 un puesto de trabajo para que se precise la titulación académica de Graduado Social.
Asimismo, en la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Almería no consta Titulado Medio en Relaciones Laborales.
(expediente administrativo: folios 198 a 204; doc.nº 4 actora)
OCTAVO.- En el Área de Personal y Régimen Interior del Ayuntamiento de Almería, de acuerdo con la RPT de 2019, dentro de la Unidad de Prestaciones Económicas y Sociales, existe el puesto de trabajo de Jefe de Unidad (Grupo A2) para el que no se exige formación o titulación académica específica.
El Jefe de Unidad de Prestaciones Económicas y Sociales realiza, entre otras funciones, elaboración de las nóminas, contratos de trabajo, concesión de permisos del personal del Ayuntamiento de Almería, control de acceso, concesión de vacaciones, entre otras.
(testifical de Dª. Inocencia)'.
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AYUNTAMIENTO DE ALMERIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 30 de septiembre de 2020 estimó la demanda interpuesta, declarando la vulneración del derecho a la igualdad retributiva, declarando la nulidad de la conducta empresarial consistente en excluir a la trabajadora del ámbito de aplicación del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almeria para los años 2016 a 2019, así como la de abonar una retribución inferior a la que tiene derecho, reconociendo el derecho de la trabajadora a percibir una retribución igual que la prevista para el Grupo A2, ascendiendo al importe de 2487,94 euros brutos mensuales y condenando al Ayuntamiento empleador, a abonarle la cantidad de 13.353,06 € en concepto de daños materiales calculados conforme a las diferencias salariales correspondientes al periodo de actividad del 7 de abril de 2019 al 7 de abril de 2020. Se alza frente a la misma en suplicación el Ayuntamiento condenado, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.
Están dedicados los tres primeros motivos a la revisión de los hechos probados al amparo del articulo 193 b) de la LRJS. Y así el primero persigue que al final del hecho probado quinto, se añada que: 'La actora no realizaba funciones estructurales dentro de la organización del Ayuntamiento', lo que funda en el folio 226 en el que consta informe emitido el 24 de agosto de 2020 por la Jefe de la Unidad de Gestión del Servicio de Personal y Régimen Interior del Ayuntamiento de Almeria y tutora de la trabajadora hoy actora de la iniciativa de Cooperación Local. Y es evidente que el motivo no puede prosperar, pues el contenido de dicho informe y no la valoración jurídica que se propone, ha sido ya incluido en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- En segundo lugar, se solicita, que el hecho probado séptimo quede con la siguiente redacción alternativa, figurando destacados en negrita los cambios respecto a la redacción originaria:
'El Ayuntamiento de Almeria no cuenta entre su plantilla para los años 2019 y 2020 una plaza para la que se precise la titulación de Graduado Social, ni la de Técnico Medio de Relaciones Laborales'.
Invoca para ello los folios 198 a 200 en el que figura anuncio del Ayuntamiento de Almeria, en el que se publica la aprobación de la Plantilla de Personal para el año 2019; los folios 201 a 204, en el que figura otro anuncio del Ayuntamiento demandado, en el que se publica la aprobación de la RPT del Excmo Ayuntamiento de Almeria para el ejercicio 2019; y 223 a 225 en el que figura anuncio del Ayuntamiento de Almeria, en el que se publica la aprobación de la Plantilla de Personal para el año 2020 y el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almería para los años 2016 a 2019 (BOJA numero 32, de 16 de febrero de 2017) que se dice obrante en el ramo de prueba de la parte actora.
No debe darse lugar tampoco a la modificación solicitada, que aparece igualmente basada en consideraciones jurídicas cuyo lugar procesal adecuado hubiera sido el de los motivos dirigidos a la impugnación de la fundamentación jurídica de la sentencia, y no el relativo a la modificación de los elementos fácticos de la misma. Sus términos esenciales aparecen ya recogidos además, en el hecho probado de referencia.
TERCERO.- Y se cierra el capitulo destinado a la censura de hecho, solicitando la supresión del ordinal segundo, en el que se consigna como hecho no controvertido, que 'Por la actividad laboral realizada por el demandante resulta de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Almeria para los años 2016 a 2019 (BOJA número 32,de 16 de febrero de 2017)'.
Y es evidente que al suponer dicha ordinal una valoración jurídica que predetermina el fallo, es lo visto que debe accederse a su supresión, revelando la propia lectura del fundamento de derecho sexto como no se trata de una cuestión de tipo jurídico en la que las partes mostraran su conformidad.
CUARTO.- En el primer motivo destinado a la censura jurídica, se invoca como conculcados los artículos 14 de la Constitución Española, 3, 4, y 26 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las Iniciativas de cooperación local, en el marco de Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía y Orden de 16 de enero de 2019. Considera inexistente la discriminación alegada, al no haber venido desempeñando la trabajadora funciones estructurales en el Ayuntamiento, ni coincidir tampoco las desarrolladas con la del jefe de unidad de prestaciones económicas y sociales que se recogen en el relato de hechos probados.
Plantea un segundo motivo de recurso al amparo del articulo 193 c) de la LRJS aduciendo la infracción de los artículos 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, atinente a las retribuciones que corresponden a cada puesto de trabajo de los que integran la Administración Municipal, así como también el artículo 71.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingresos del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, de aplicación al ámbito local, de conformidad con el artículo 93 antes citado, así como con el artículo 1.3 del propio Real Decreto 364/1995, y para el personal laboral del Ayuntamiento de Almería de conformidad con lo establecido por los artículos 51 a 66 del Convenio de Personal Laboral de dicha Corporación. Igualmente se produciría vulneración de los artículos 56.1 y 57.1 del Convenio de Personal del Ayuntamiento de Almería en relación con el citado artículo 71.1 del mencionado Real Decreto y en consecuencia con la Relación de Puestos de Trabajo del Ayuntamiento de Almería. Así como del artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores relativo al salario fijado en el contrato de trabajo de que se trata, y finalmente vulneración por interpretación desacertada del artículo 14 de la Constitución Española, al no haberse producido discriminación alguna hacia la trabajadora, no habiéndose atentado al principio de igualdad. Considera injustificado el reconocimiento de las partidas retributivas reconocidas a la misma, al haberse ajustado su retribución al salario recogido en el contrato otorgado.
Y promueve un último motivo de recurso por la misma vía procesal, aduciendo la vulneración de lo dispuesto en los artículos 2.4 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Almería, en relación con el apartado 5 del mismo precepto. La Entidad demandada habría abonado en realidad el salario fijado en contrato, conforme a las condiciones de la subvención concedida y de la normativa aplicable.
QUINTO.-Pues bien idéntica censura jurídica se hizo por parte del Ayuntamiento de Almeria, en relación con otro proceso de tutela de derechos fundamentales, que planteo otra trabajadora que también fue contratada al igual que nuestra actora por el Excmo Ayuntamiento de Almería desde el 08/04/2019 hasta el 07/04/2020, con la categoría profesional de Graduado Social (Grupo Profesional 2), a virtud de contrato por obra o servicio determinado vinculado a análoga subvención, dictándose con fecha 26 de noviembre de 2020 sentencia nº 2631/20 por esta Sala de Granada en el Rec 1250/20 en la estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Almería, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 20 de julio de 2020, en el procedimiento seguido en materia de tutela de derechos fundamentales.
Para ello tras indicarse al final del fundamento de derecho tercero que:
'Cabe realizar un examen conjunto de los motivos de recurso planteados, dado que la totalidad de los mismos vienen a coincidir con el argumento común de que la trabajadora habría visto su salario correctamente abonado según los términos fijados en el contrato inicialmente otorgado'.
Se razonaba a partir del cuarto lo siguiente:
'CUARTO.- La trabajadora fue contratada mediante un contrato temporal para obra o servicio determinado con la categoría profesional de graduada social, por duración anual comprendida entre el 8 de abril de 2019 y el 7 de abril de 2020. Se determinó en el mismo, que 'La realización de obra o servicio tiene por objeto promover la creación de empleo en el territorio de los municipios andaluces, fomentando la Inserción laboral de personas desempleadas por parte de los Ayuntamientos, a través de la realización de proyectos que permitan mejorar su empleabilidad con la adquisición de experiencia laboral vinculada a una ocupación, conforme a la Orden de 20 de julio de 2018 por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia no competitiva, de las iniciativas de cooperación local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía (BOJA nº 143 de 25 de julio de 2018) y Orden de 16 de enero de 2019 por la que se modifica la Orden de 20 de julio de 2018 (BOJA nº 14 de 22 de enero de 2019) y hasta como máximo la finalización de la obra o servicio subvencionada mediante Resolución de la Dirección Provincial de Almería del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 28 de diciembre de 2018 prevista para el 07/04/2020, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo ( art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre)'.
La contratación de la actora se realizó para el desempeño de una de las obras o servicios propuestos por el Ayuntamiento en la memoria descriptiva presentada con la solicitud de la subvención, encaminándose a la gestión del programa de iniciativa de cooperación local (ICL) para jóvenes, mayores de 30 y mayores de 45. Ello dentro del área de organización y función pública. Se fijó asimismo en el contrato otorgado por la trabajadora, la percepción por parte de éste de un salario base de 1.008,90 € así como la prorrata de pagas extraordinarias por importe de 168,15 € mensuales.
Dicho salario no se corresponde sin embargo, con ninguna de las categorías profesionales recogidos en el convenio colectivo aplicable a la entidad local demandada, como se reitera en los motivos del recurso planteado por la misma. El problema surge de la circunstancia de que el Convenio del Personal Laboral del ayuntamiento de Almería vigente entre los años 2016 y 2019, señala en su artículo 2.4 que el personal perteneciente a los programas de fomento de empleo y de integración social subvencionados, total o parcialmente, por cualquier organismo oficial, percibirán las retribuciones correspondientes al mismo puesto desempeñado por el personal laboral del Ayuntamiento, con excepción del complemento de productividad. El apartado 5 del precepto añade que la contratación del personal laboral, en el marco de programas financiados total o parcialmente por otras Administraciones, instituciones públicas u organismos oficiales, se regirá por lo que se convenga con la entidad convocante, garantizándose, en todo momento, la plena aplicación de las condiciones de dedicación, de salud laboral y de derechos y garantías sindicales incluidas en el convenio, sin perjuicio de que las respectivas áreas municipales habiliten una partida económica que suplemente sus retribuciones, en función de sus disponibilidades económicas.
Viene establecerse por lo tanto por un claro criterio de equiparación salarial entre los trabajadores que ya forman parte de la plantilla del Ayuntamiento, y los nuevamente contratados a virtud de cualquier otro tipo de subvención, conforme los términos legales de su propia concesión.
Dicho criterio resulta además el jurisprudencialmente sentado, habiendo establecido en los términos de dicha equiparación de forma clara en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020 , cuando determinaba que '1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio.
2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017 , 406/2018 , 409/2018 y 608/2018 ; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018 , argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.
En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar ¯entre muchas otras¯ actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82ETla extensión a las mismas de sus efectos'.
Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio. (...)
Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:
'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.
En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.
En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.
La trabajadora debió ser retribuida conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable por lo tanto. Dicha cuestión sin embargo resulta distinta de la existencia de una propia discriminación salarial de la trabajadora en virtud de razones que no podrían ser sino las del carácter temporal de su contratación antes apuntado. La cuestión referida a la existencia de discriminación salarial ha resultado muy matizada por la doctrina jurisprudencial, habiendo señalado al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019 , que 'Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art.1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1CE'. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004 , en su mismo FJ 6, que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14CE'; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva' ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7)>.'
Independientemente del carácter de trabajadora temporal de la demandante, no se aprecia que la actuación de la Entidad Local demandada tenga un fundamento diverso del basado en la imposibilidad de equiparación directa de la actividad laboral desenvuelta, con otros puestos de trabajo ya existentes en la RPT de la empleadora. Consideración errónea a la vista de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, pero que no viene a fundar la atribución a dicha Entidad de la voluntad de imponer un trato discriminatorio o diverso al grupo de trabajadores vinculados por contrataciones del tipo de la otorgada por la demandante, respecto del resto de los que venían desempeñando su trabajo con anterioridad, que se hallaban vinculados por la regulación de sus puestos de trabajo y salarios contenida en el convenio colectivo de referencia. No se acredita en modo alguno la existencia de una voluntad de excluir en términos peyorativos a un determinado grupo de trabajadores de los beneficios que se derivarían para los mismos de la aplicación de la norma convencional vigente en relación a la regulación salarial establecida en sus contratos, al no existir una equiparación directa de dicha actividad con ninguna otra de las recogidas en el Convenio.
Tal criterio determina el éxito del motivo de recurso planteado, y la revocación de la sentencia de instancia. Debe tenerse en cuenta sin embargo, que la demanda iniciadora de las actuaciones vino a plantearse como una reclamación en materia de derechos fundamentales, en la que indemnización fijada a consecuencia de la conculcación de los mismos venía a ser coincidente con la de los salarios que se consideraron como dejados de percibir. Importe que vino a reconocerse finalmente, por la sentencia impugnada' .
Consecuentemente, si se desestima como ocurre en el supuesto de autos, el fundamento de la tutela declarativa de la existencia de la vulneración del derecho a la igualdad retributiva y de la cesatoria o interdictal entablada en la demanda y acogida en la sentencia, también deberá serlo la tutela resarcitoria y la indemnización reconocida a consecuencia de la misma. Sin que pueda entrarse en este procedimiento a decidir sobre la cuestión de legalidad ordinaria suscitada acerca del correcto importe de los salarios debidos abonar a la trabajadora, al resultar limitado el objeto procesal del proceso especial de tutela de derechos fundamentales, en los términos previstos en el artículo 178 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando se determina que '1. El objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad.
2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal.' Con las excepciones previstas en el artículo 184 del mismo Cuerpo Legal , ninguna de las cuales resulta equiparable a la reclamación salarial planteada en las actuaciones: 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.'
La cuestión planteada por tanto, relativa a la posibilidad de equiparación completa de las retribuciones de la trabajadora con las correspondientes a las del jefe de unidad, en los términos establecidos por la sentencia de instancia, podrá ser eventualmente suscitada en el oportuno procedimiento, por la vía procesal correspondiente, si hubiere a ello lugar'.
Por lo que en aplicación de lo expuesto en dicha sentencia que debemos seguir, por un elemental principio de seguridad jurídica protegido por el articulo 9.3 al estarse ante iguales presupuestos facticos e idéntica problemática jurídica, criterio que ya fue adoptado por esta Sala en las Sentencias nº 33 y 65 /21 dictadas el 14 de enero de 2021 (dos) al resolver los Rec 1282 y 1306/20, es lo visto que el recurso debe ser estimado.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Almería, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 30 de septiembre de 2020, en Autos nº 677/20, seguidos a instancia de Dª Constanza frente al Ayuntamiento recurrente, en materia de tutela de derechos fundamentales, habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, previa revocación de la sentencia impugnada, debemos desestimar la demanda formulada, absolviendo a la Entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.332.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.332.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.
