Sentencia SOCIAL Nº 803/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2000/2020 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2000/2020- Negociado H Sent. Núm.803 /22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA MARIA DEL CARMEN LUCENDO GONZALEZ

DON OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a diecisiete de Marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 803/2022

En el recurso de suplicación ha sido interpuesto por Guadalupe Y Irene , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Once de los de Sevilla , Autos nº 581/2017 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. OSCAR LOPEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Guadalupe y Irene contra AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, sobre DESPIDO, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día doce de Marzo del 2020 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

' 1.- Para el Ayuntamiento de Sevilla viene prestando servicio Dña. Guadalupe, como peón de limpieza, en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

-contrato de interinidad suscrito en fecha 20 de noviembre de 2007 para sustituir al peón de limpieza de D. Jesús María, con derecho a reserva de puesto de trabajo, como consecuencia de traslado provisional. El contrato finaliza el 24 de enero de 2010.

-contrato de duración determinada de interinidad suscrito en fecha 25 de enero de 2010 para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción o la cobertura definitiva del mismo durante el correspondiente concurso, suscrito en fecha , para prestar servicios como peón en el centro de trabajo ubicado en el Departamento de Porterías y Limpiezas del Ayuntamiento de Sevilla. El contrato finaliza el 30 de noviembre de 2013

- contrato de interinidad de fecha 1 de diciembre de 2013, para sustituir al peón de limpieza D. Juan María, con derecho a reserva de puesto de trabajo, como consecuencia de su nombramiento en comisión de servicio. El contrato finaliza el 2 de febrero de 2014

En fecha 31 de enero de 2014 la trabajadora presenta un escrito en el que indica que como motivo del ofrecimiento, por mejora de empleo, de la contratación de carácter temporal por interinidad del Ayuntamiento para cubrir un puesto vacante de peón, renuncia con fecha 2 de febrero de 2014 al contrato de trabajo en vigor que tenía suscrito con esta corporación por aceptar dicho ofrecimiento.

- contrato de interinidad de duración determinada de interinidad de fecha 3 de febrero de 2014, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción o la cobertura definitiva del mismo durante el correspondiente concurso, suscrito en fecha , para prestar servicios como peón en el centro de trabajo ubicado en el Departamento de Porterías y Limpiezas del Ayuntamiento de Sevilla.

Con anterioridad la trabajadora prestó servicios para el ayuntamiento desde el 26 de febrero de 2003 al 15 de enero de 2004 desde el 19 de enero de 2004 al 31 de marzo de 2006.

Al amparo de los contratos la trabajadora ha prestado servicio en el departamento de mantenimiento conservación de edificios, edificios de distrito Nervión, Distrito Sur, Casco antiguo y Triana- Los Remedios, Macarena Norte en las fechas que obran en la certificación expedida por el Ayuntamiento al folio 140 de las actuaciones y que se da por reproducida

2.- Dña. Irene prestó servicios para el Ayuntamiento de Sevilla, como peón de limpieza, en virtud de los siguientes contratos:

- contrato de interinidad de fecha 13 de noviembre de 2007, para sustituir al peón de limpieza, D. Anibal, con derecho a reserva de puesto de trabajo, como consecuencia de traslado provisional. El contrato finaliza el 24 de enero de 2010

- contrato de interinidad por vacante, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción o la cobertura definitiva del mismo durante el correspondiente concurso, suscrito en fecha 25 de enero de 2010,, para prestar servicios como peón en el centro de trabajo ubicado en el Departamento de Porterías y Limpiezas del Ayuntamiento de Sevilla. El contrato finaliza el 30 de noviembre de 2013

- 1 de diciembre de 2013, contrato de interinidad para sustituir al peón de limpieza D. Baldomero, con derecho a reserva de puesto de trabajo, como consecuencia de de su nombramiento en comisión de servicio. El contrato finaliza el 2 de febrero de 2014

- contrato de interinidad por vacante, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción o la cobertura definitiva del mismo durante el correspondiente concurso, suscrito en fecha 3 de febrero de 2014, , para prestar servicios como peón en el centro de trabajo ubicado en el Departamento de Porterías y Limpiezas del Ayuntamiento de Sevilla.

En fecha 29 de enero de 2014, la trabajadora presenta un escrito en el que indica que como motivo del ofrecimiento, por mejora de empleo, de la contratación de carácter temporal por interinidad del Ayuntamiento para cubrir un puesto vacante de peón, renuncia con fecha 2 de febrero de 2014 al contrato de trabajo en vigor que tenía suscrito con esta corporación por aceptar dicho ofrecimiento.

Con anterioridad la trabajadora también prestó servicios para el ayuntamiento de Sevilla desde el 30 de diciembre de 2003 al 15 de diciembre de 2004.

Al amparo de los contratos indicados, la trabajadora ha prestado servicio en mantenimiento y conservación de edificios y edificios del distrito San Pablo-Santa justa, distrito Casco Antiguo, distrito Norte, distrito Sur, en las fechas que obran en la certificación expedida por el ayuntamiento al folio 139 de las actuaciones y que se da por reproducida.

3.- Doña Guadalupe participó en el proceso selectivo convocado por el ayuntamiento para proveer 200 plazas de peón en el año 2006 y en el que obtuvo una puntuación de 16, 458 puntos sobre un total de 20 puntos posibles. También participó en otro proceso selectivo para 193 plazas de peón, en el año 2010, en el que obtuvo 16,967 puntos sobre 1 total de 20 puntos posibles.

Doña Irene participó en el proceso selectivo convocado por el ayuntamiento para proveer 200 plazas de peón en el año 2006 y en el que obtuvo una puntuación de 20 puntos sobre un total de 20 puntos posibles. También participó en otro proceso selectivo para 193 plazas de peón, en el año 2010, en el que obtuvo 19,200 puntos sobre 1 total de 20 puntos posibles.

Ambas trabajadoras están incluidas en la bolsa de trabajo correspondiente a la categoría de peón del año 2013, conforme al resultado las pruebas selectivas correspondientes.

4.- Obra en autos relación de puestos de trabajo a los folios 118 y siguientes y que se da por reproducida, en la que constan numerosos puestos de peón de limpieza.

5.- Las trabajadoras han ocupado plazas vacantes en la plantilla del departamento de portería y limpieza del Ayuntamiento, asignándosele los números que obran a los folios 160, 201, 228 vuelto, 229 vuelto y 250 vuelto y que se dan por reproducidos.

6.- El ayuntamiento ha promovido ofertas de empleo público en los años 2016 2017, 2018 y 2019, incluyéndose en las mismas plazas de peón.

7.- En fecha 13 de marzo de 2017 se presenta reclamación previa solicitando que se declarase la condición de trabajador fijo o indefinido no fijo, subsidiariamente.

8.- A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo del ayuntamiento'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-En fecha 12.03.2020, el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, dicta la sentencia por la que desestima íntegramente las demandas interpuestas por Dª Guadalupe y Dª Irene, absolviendo a la demandada.

Las razones de la magistrada de instancia para adoptar tal decisión son las siguientes:

1º En cuanto a la petición principal de las actoras de ser declaradas fijas, es denegada por dos razones. Por un lado, no consta la superación del proceso iniciado por la demandada, y de otro, que no se puede equiparar un mecanismo de valoración de méritos para acceder a una bolsa de trabajo, como hizo la demandada con las demandantes, con un proceso selectivo previsto para acceder a la función pública conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente establecidos, pues lo contrario sería permitir continuar con la irregularidad en la relación laboral. En consecuencia, se desestima la petición principal.

2º En cuanto a la petición de indefinido no fijo, siendo dos los motivos por los que sostienen las trabajadoras su carácter fraudulento razona la Juzgadora 'a quo' que, en cuanto al primero de ellos, no existe fraude por falta de concreción en la identificación de la vacante cubierta, puesto que sí se ofrecen datos suficientes para poder distinguir el puesto, con la categoría y el servicio al que corresponde, y ello, aunque no consta identificado el número u objeto de trabajo. Además, el prestar servicios en diferentes sitios o edificios es expresión del poder de dirección del empleador, pero no implica que esté cubriendo diferentes vacantes de forma irregular.

Respecto al segundo motivo del fraude, en los términos de la demanda, es la superación de los tres años del art. 70.1 EBEP por el contrato de interinidad por cobertura de vacante, basándose la resolución de primer grado en la jurisprudencia existente al momento de su dictado, por la que no es suficiente con una duración larga de este tipo de contrato temporal, y que además han existido limitaciones a las ofertas de empleo público por razones presupuestarias.

3º.- En cuanto a la antigüedad, que las actoras remiten al 20.11.2007 respecto a Dª Guadalupe y al 13.11.2007 respecto de Dª Irene, razona que existen interrupciones superiores a un año para no tener en cuenta la antigüedad reclamada.

II.-Frente a la anterior sentencia, interponen recurso de suplicación las demandantes alegando cuatro motivos, uno al amparo de la letra b) y tres de la letra c) del art. 193 LRJS. Consta impugnación de la demandada.

SEGUNDO.- I.-En materia de revisión de hechos probados, la parte actora solicita que en el hecho probado cuarto se adicione la relación de puestos de trabajo de peón existentes en la RPT, y para ello se basa en los folios 119 a 121 de autos.

II.-Entrando a resolver, tal adición se muestra innecesaria, por cuanto en el mismo hecho probado cuarto el Juzgador de instancia da por reproducida los citados folios, lo que permite al Tribunal valorar su contenido por estar incorporado al relato de facto, con las consecuencias que se puedan derivar al analizar el motivo de censura jurídica expuesto al respecto. En este punto, y en el mismo sentido, destacamos la sentencia del Tribunal Supremo de 07.07.2016, Recurso nº 188/2015, donde se parte también del escaso sentido que ofrece la reproducción de cierta documental que la sentencia había tenido por reproducida.

TERCERO.- I.-A continuación vamos a resolver los motivos de censura jurídica aducidos por la demandada. Así, en primer lugar, denuncia la infracción de los artículos 3.5, 15.1 Y 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, el art. 70.1 del EBEP, y la cláusula 5º de la Directiva 1999/70, al no haber apreciado conducta abusiva y fraude de ley, señalando a continuación dos submotivos. El primero, por fraude de ley en la contratación de interinidad por sustitución, y el segundo, por la formulación originaria y sobrevenida de los contratos temporales.

II.-Expuesto lo anterior, en cuanto al primer submotivo, entienden las recurrentes que los contratos interinidad por sustitución celebrados entre las partes (de fecha 20.11.2007 y 01.12.2013 respecto a Dª Guadalupe , y de 13.11.2007 y 01.12.2013 respecto de Dª Irene) no son validos por no admitirse la reserva que lo justifica.

Pues bien, en este punto debemos estar a lo ya resuelto por esta misma Sala en otros casos iguales (Rec. 1450/2020), cuya criterio debemos sostener cuando razonamos que la censura de la suplicante sobre los contratos de interinidad clásicos está condenada al fracaso al obedecer los suscritos por los litigantes a una causa de temporalidad justificada como era la sustitución de sendos trabajadores durante el desempeño de las comisiones de servicios concedidas por el Ayuntamiento, durante las cuales tenían derecho a la reserva del puesto de trabajo de conformidad con lo dispuesto en el art. 34 del convenio colectivo del personal laboral de la Corporación, precepto que no contradice ninguna norma de derecho necesario.

CUARTO.- I.-En cuanto al segundo submotivo, sostiene que el fraude concurre tanto 'ab initio' al no identificarse el puesto de trabajo, como 'ex post' al haberse superado el plazo máximo de tres años previsto para esta modalidad sin que el Ayuntamiento haya justificado la razón de tan importante demora.

II.-En lo que concierne al alegato referido al fraude inicial en la contratación de interinidad por vacante y centrándonos en el contrato que estaba en vigor al tiempo de la demanda rectora de autos, de fecha 03.02.2014 en ambas trabajadoras, dado que del anterior consta renuncia presentada por las actoras en fecha 02.02.2014, debemos estar de nuevo a lo resuelto por esta Sala (en su Rec. 1450/2020, entre otros) cuando señalamos al respecto que el punto de partida para dar respuesta a la cuestión jurídica planteada viene dado por la doctrina jurisprudencial que defiende una interpretación flexible del requisito recogido en el párrafo segundo del art. 4.2 a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, a tenor del cual cuando el contrato de interinidad se celebre para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su provisión definitiva, 'deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna'.

Conforme a ese criterio, sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 14 de enero y 1 de junio de 1998 ( Rec 1994/97 y 4063/79), 20 de junio de 2000 (Rec. 4282/99) y 2 de marzo y 29 de junio de 2005 ( Rec. 1198/04 y 2170/04), para cumplir esa exigencia no es preciso observar ninguna formalidad especial, como vincular la plaza a un determinado número de la relación de puestos de trabajo, bastando con que la identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad de modo que no quepa una posterior actuación de la empresa que produzca indefensión al interesado.

III.-A la luz de la doctrina expuesta, el contrato de interinidad por vacante concertado por las partes el 03.02.2014 no satisface el requisito indicado pues no incluye ningún dato que permita una mínima identificación del puesto cuya cobertura constituía su objeto, exigencia que no puede entenderse satisfecha con la referencia al centro de trabajo, pues tal y como consta en la Relación de Puestos de Trabajo del Departamento de Limpieza y Porterías del Ayuntamiento de Sevilla obrante en autos el mismo está integrado por diez distritos, en cada uno de los cuales existe un número concreto de puestos de trabajo de peón de limpieza.

Como ha señalado esta Sala en sentencias de 20 de enero, 8 de abril, 1 de junio y 11 de noviembre de 2021 ( Rec. 2256/219, 2789/19, 3693/19 y 852/20), dictadas en procedimientos seguidos contra el Ayuntamiento de Sevilla, la simple referencia a la categoría profesional y al centro de trabajo no basta para identificar el concreto puesto vacante para cuya provisión temporal se celebra el contrato de interinidad, en el caso de que existan varias plazas vacantes con las mismas características, supuesto en el que esos datos no permiten establecer la concordancia requerida entre el puesto desempeñado y el susceptible de ser ofertado y adjudicado en el correspondiente proceso selectivo para la incorporación de personal fijo de plantilla.

Lo anterior conlleva que si en un proceso selectivo se cubre un número de plazas de peón de limpieza inferior a las que están vacantes de esa categoría será imposible saber con una mínima certeza si entre los puestos cubiertos se encuentra el desempeñado por el demandante. O dicho en otros términos, al no ser factible identificar de ninguna manera la concreta plaza que ocupa el actor, el Ayuntamiento puede cesarle a su arbitrio, bastando el efecto con alegar que su plaza ha sido provista, sin posibilidad de control alguno de la certeza de ese extremo por parte del demandante, con la consiguiente indefensión.

Debe concluirse por tanto que la deficiencia detectada no se puede calificar como una mera irregularidad formal en la consignación del objeto del contrato, que como tal no desvirtuaría la temporalidad del vínculo, sino como una utilización fraudulenta de esa modalidad contractual, a la que recurre el Ayuntamiento de Sevilla para cubrir el elevado número de plazas vacantes de peón en el Departamento de Limpieza y Porterías de Edificios Municipales que había en el momento de su celebración, en forma que posibilita además la adscripción del actor a diferentes distritos.

Resulta, por todo ello, de aplicación lo dispuesto en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que al no entenderlo así la sentencia de instancia incurrió en la infracción que el recurrente le imputa.

QUINTO.- I.-Otro motivo, es a la superación del plazo de los tres años fijados en el art. 70.1 del EBEP, que denuncia infringido la suplicante.

II.-En este punto, debemos señalar que, sin perjuicio del criterio seguido por esta Sala en varias de sus sentencias, como es, entre otras, la que resuelve el recurso de suplicación nº 1689/18, conforme a los pronunciamientos vigentes dictados por nuestra Sala IV en esos momentos, el objeto de debate que se nos plantea por vía del recurso de suplicación es despejado conforme a lo resuelto por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), y, como consecuencia de la resolución anterior, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021, RUD 3263/2019.

Para entender nuestra decisión actual, conviene señalar que la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 en su parte dispositiva contiene dos declaraciones:

'a) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

b) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'.

Como ya avanzamos, este pronunciamiento del TJUE provoca la celebración del Pleno de nuestra Sala IV del TS, que da lugar a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 (RUD 3263/2019), donde se viene a sentar las bases del nuevo criterio jurisprudencial en torno al art. 70 del EBEP cuando razona que '... aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos UNIFICACIÓN DOCTRINA/3263/2019 18 indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor'

Por lo tanto, nuestra Sala IV vuelve al criterio objetivo de someter estas relaciones de interinidad por vacante a los tres años de duración máxima del proceso selectivo desde la celebración del contrato, de manera que una vez traspasado tal lapso de tiempo, podremos estar ante una duración de interinidad por vacante fraudulenta, y meritoria de calificación como indefinida no fija, sin que la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público pueda ser un dato que justifique la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, mientras se mantiene una contratación temporal hasta que la plaza vacante sea cubierta, de forma que la temporalidad en la relación del trabajador afectado sea inusualmente larga.

Trasladado lo anterior al caso de autos, se constata con facilidad el citado fraude, pues si partimos de los inalterados hechos probados, la relación derivada del primer contrato de interinidad por RPT se inicia el 03.02.2014, y aún cuando se han celebrado ofertas de empleo público en los años 2016, 2017, 2018 y 2019, las plazas de las demandantes no se han cubierto, por lo que en este lapso temporal ha transcurrido de forma evidente más de los tres años que prevé el art. 70.1 del EBEP.

SEXTO.- I.-A continuación la parte actora también alega dos motivos al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS. En el primero de ellos, se denuncian los arts. 14 CE, 3.5, del art. 15.1 b) y c), 15.3 y 15.5 ET; y cláusulas 2.2 y 5ª de la Directiva 1999/70, por el que la representación de las trabajadoras solicita a este órgano judicial el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Esta cuestión ya ha sido resulta por esta misma Sala en su recurso 812/2020, en el que es demandado también el mismo Ayuntamiento de Sevilla, y no variando las circunstancia debemos alcanzar la misma solución, cuando decimos: ' De cuanto se deja razonado se sigue la improcedencia de promover la cuestión prejudicial a la que aluden los trabajadores en el motivo segundo de su recurso pues la decisión que adoptase el Tribunal de Justicia de la Unión Europea carecería de incidencia en el signo del fallo.

En efecto, en el caso hipotético de que esta Sala decidiese plantear dicha cuestión y que el órgano comunitario dictaminase que la exclusión de los contratos de interinidad por vacante que efectúa el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores contraviene la cláusula 5 del Acuerdo Marco incorporado como Anexo de la Directiva 1999/70/CE, la consecuencia sería la declaración del carácter indefinido de la relación, que es la aquí se efectúa con diferente fundamento jurídico.'.

Por lo expuesto, no procede plantear la cuestión prejudicial.

II.-La siguiente censura jurídica planteada por el trabajador recae sobre la infracción de los arts. 15.3 y 14 y 23 de la CE, en conexión con la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, pues considera que la relación laboral fraudulenta debe ser calificada como fija.

Sobre esta cuestión de nuevo se ha pronunciado esta Sala recientemente en su recurso 812/2020, y que reiteramos con los mismos efectos desestimatorios, cuando resolvemos: ' Como punto de partida para solventar el problema enunciado debemos sentar las siguientes premisas normativas:

1ª) El art. 55.1 del EBEP garantiza a los ciudadanos el derecho de poder acceder al empleo público, sea en régimen funcionarial o laboral, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad, así como ajustándose, entre otros principios, al de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y el art. 61 de ese mismo Texto legal dispone en su apartado primero que 'Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto', y en su apartado séptimo que 'Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos'.

2ª) Los arts. 91 y 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , preceptúan que 'La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad', así como 'con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos'.

3ª) El art. 19.1 del convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Sevilla dispone que 'La selección y acceso de todo el personal laboral debe realizarse de acuerdo con la Oferta de Empleo Público, mediante convocatoria pública y a través de los sistemas de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garantice, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'.

III.-La conclusión que se extrae del marco normativo expuesto es que la existencia de fraude de ley en la contratación temporal no constituye título que habilite a los trabajadores afectados para acceder a la condición de personal fijo de plantilla, sin que exista ninguna disposición interna o comunitaria que puede amparar el logro de una fijeza contraria a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La respuesta desestimatoria al motivo articulado por los actores se atiene a la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia entre otras de 26 de enero de 2021 (Rec. 71/20 ) en tanto afirma que 'la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla'.'

Pero además, este Tribunal razona que la calificación tradicional de indefinido no fijo, de creación por nuestra Sala IV del TS, ante los supuestos de fraude en la contratación temporal por parte de la administración pública, ha sido convalidada por parte del TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021 (C-726/2019), y, por ello, no se admite la petición de fijo, pero sí de indefinido no fijo.

SEPTIMO.-Finalmente, hay una cuestión relativa a la antigüedad, que en la sentencia de instancia se desestima en los términos expuestos. No obstante, al solicitar las demandantes en su recurso que se les reconozca la antigüedad reclamada en la demanda, procede resolver en este caso concreto, por razones de exhaustividad y seguridad jurídica.

Sentado lo anterior, antes debemos destacar algunos pasajes contenidos en la sentencia de 21 de septiembre de 2017 de la Sala IV (Rec. 2764/2015), que son relevantes a los efectos de computar la antigüedad cuando dispone que:

- ' 'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.'

- - ' La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue:

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler '); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea

La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura 'significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa'.

Expuesto lo anterior, en el presente caso las trabajadores solicitan que se les reconozca un antigüedad en el ente local demandado desde el 20.11.2007 respecto a Dª Guadalupe y el 13.11.2007 respecto de Dª Irene. Y en este punto, debemos partir del carácter inalterado de los hechos probados primero y segundo, de donde se infiere que llevan prestando servicios de forma ininterrumpida para el Ayuntamiento de Sevilla desde las fechas que acabamos de indicar, y ello aunque los contratos temporales anteriores al de fecha 03.02.2014 sean ajustados a la legalidad. Y esto es así, en aplicación del criterio fijado por nuestra Sala IV sobre teoría de la unidad esencial del vínculo, que permite computar a afectos de antigüedad toda la contratación temporal aunque no haya existido fraude, cosa que ocurre en el presente supuesto donde el carácter fraudulento se produce desde el contrato de interinidad de 03.02.2014, pero no antes, sin que esto sea obstáculo para computar las anteriores contrataciones indicadas.

OCTAVO.-Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de Dª Guadalupe y Dª Irene, revocando la sentencia de instancia en cuanto a que sí procede la declaración de indefinido no fijo de las demandantes por las razones recogidas en esta sentencia, con una antigüedad de 20.11.2007 respecto a Dª Guadalupe y de 13.11.2007 respecto de Dª Irene, confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución de primer grado.

Todo ello sin imposición de costas, por la estimación parcial (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de Dª Guadalupe y Dª Irene, contra la la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla en fecha 12.03.2020, revocándola parcialmente, y por ello, procede la declaración de indefinido no fijo de las demandantes con una antigüedad de 20.11.2007 respecto a Dª Guadalupe y de 13.11.2007 respecto de Dª Irene, confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución de primer grado. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2000-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2000.20].

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.