Sentencia Social Nº 804/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2394/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002394/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a uno de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 804 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002394/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 001352/2011, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de Bienvenido , contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, y en los que es recurrente Bienvenido , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Bienvenido el Servicio Publico de Empleo Estatal, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pediemtnos deducidos en su contra en el escrito de demanda'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el actor Bienvenido , con DNI/NIE núm. NUM000 presento solicitud al SPEE relativa a prestaciones por desempleo (cuestion no discutida entre las partes) .SEGUNDO.-Que Por Resolución de la Dirección Provincial del S.P.E.E,, le fue reconocido al actor la prestación contributiva por desempleo, en el periodo comprendido entre el 21.09.2010 y el dia 27.04.2011 sobre una Base Reguladora diaria de 84,27 euros y efectos desde el 27.09.2010. TERCERO.-Con fecha del dia 25.05.2011, la Dirección Provincial del S.P.E.E. dictó Resolución por la que se resuelve declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo, así como extinguir la percepción de la prestación o subsidios reconocidos a partir de 110/2011. Cuantía total de la percepción indebida 7.434,54 Eur.; Motivo salida al extranjero dejando con ello de reunir los requisitos para percibir la prestación. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA, siendo desestimada por Resolución expresa del SPEE de fecha de salida 06.09.2011. CUARTO.-Consta la salida del actor de territorio español constando su entrada en Tailandia el dia 11.10.2010, sin que conste que solicitase la autorización administrativa o que comunicase dicho extremo a la entidad gestora. El dia 20.10.2010, según consta en copia de sus hojas de pasaporte en el expediente administrativo, sale de Tailandia (donde estuvo 10 dias) y entra en el pais de Myanmar (antigua Birmania) donde permanece hasta su salida el dia 02.11.2010. Ese citado dia entra en territorio de Indonesia, permaneciendo hasta el dia 15.11.2010, ignorandose su destino, o si regreso en ese momento a España. Consta probado en autos que el actor que se encontraba inscrito desde el 01/10/2010, renovo su demanda de solicitud de empleo en el Servef el dia 13/01/2011 a traves de internet siendo el dia 28/04/2011 el siguiente dia de renovación. Ese dia el actor no procedió a su renovación. , habiendo firmado y manifestado su conformidad la propuesta de suspensión o extinción de prestacion por desempleo el dia 23.05.2011 de forma presencial, según consta en expediente administrativo. Tambien consta que el dia 23/05/2011 vuelve a inscribirse en el Servef como demandante de empleo (doc 4). QUINTO.- Se ha aportadopor la parte actora copia de carnet de Open Water Diver, escuela de buceo, de fecha 15.11.2010, en que consta Sairee Cottage Diving, sin que se acompañe traducción alguna al español, pese a estar redactado en ingles. No consta acreditado que dicho titulo o diploma constituya titulo de instructor o profesor de buceo ni de buceador profesional'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Bienvenido . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia que desestimó su demanda instada contra la resolución que acordó extinguir su prestación de desempleo a partir del 11-10-10 declarando cobro indebido las cantidades percibidas.

El primer motivo del recurso se dice redactado al amparo del articulo '191.b del RDLeg. 2/1995 de 4 abril 1995', -deberá entenderse referido al art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conforme a su DT 2ª-, interesando la revisión de los hechos probados cuarto y quinto, en base a los documentos consistentes en 'copia pasaporte y carnet Open Water Diving', proponiendo la siguiente redacción, 'III.-Que consta la salida del actor para la que había solicitado la correspondiente autorización administrativa según consta en copia de las hojas de su pasaporte en el expediente administrativo habiendo viajado a Tailandia con el único objetivo de su formación como instructor de buceo habiendo aportado a autos copia del citado carnet de Open Water Diver. Quedando acreditado dicho objetivo'.

La revisión no puede admitirse pues en un recurso de naturaleza extraordinaria, como es le de suplicación, solamente gozan de virtualidad revisora aquellos documentos que por si mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documento probatorios, y la documental citada por el recurrente no acredita por si misma el texto postulado, debiéndose tener en cuenta que es doctrina consolidada la que entiende que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, formular hipótesis o acudir a razonamientos suplementarios.

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo se dice redactado al amparo del articulo '191.c del RDLeg. 2/1995 de 4 abril 1995', -deberá entenderse referido al art. 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conforme a su DT 2ª-, y en el mismo se denuncia la infracción por la sentencia del art. 6.3 del RD 625/85 . Sostiene el recurrente que el citado precepto establece la suspensión en caso de traslado al extranjero para perfeccionamiento profesional por periodo continuado inferior a doce meses, que no se dan los requisitos para la extinción de la prestación conforme al art. 213 de la LGSS .

2. Conforme a la STS de fecha 18 de Octubre del 2012 (rcud.4325/2011 ), seguida por la STS de 17-6-13 rec. 1234/12 , ' El concepto jurídico de 'residencia' pertenece a una familia en la que se encuentra emparentado con los conceptos de 'domicilio' y de 'estancia'. Por otra parte, el sustantivo 'residencia' viene acompañado a menudo en las distintas ramas legislativas que lo utilizan de diversos adjetivos: 'residencia habitual', 'residencia temporal', 'residencia permanente' o 'residencia de larga duración'. Es de notar, además, que la determinación de la residencia en sus diferentes modalidades se puede graduar con cierta elasticidad mediante la aplicación de umbrales o criterios, que no son exactamente los mismos en las distintas ramas o sectores del ordenamiento; no es exactamente igual la residencia a efectos del impuesto de la renta que la residencia a efectos del derecho- deber de empadronamiento en un municipio, o que la residencia a efectos de la legislación de extranjería, o que la residencia a efectos de movilidad geográfica de los trabajadores, o que la residencia a efectos de los derechos de sufragio activo y pasivo'. Aplicando el concepto de residencia y los razonamientos que le siguen a la legislación de Seguridad Social, de acuerdo con la precedente sentencia del mismo Tribunal de 22 de noviembre de 2011 , entiende el Tribunal Supremo, que hay tres situaciones de protección de desempleo prestación 'mantenida', prestación 'suspendida' y prestación 'extinguida', y en base a ello, las situaciones siguientes:

' a) una prestación 'mantenida' en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

b) una prestación 'extinguida', con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte 'traslado de residencia', es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

c) una prestación 'suspendida' en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de ' búsqueda o realización de trabajo ' o ' perfeccionamiento profesional ' en el extranjero por tiempo inferior a 'doce meses' ;

d) una prestación 'suspendida', en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo'.

3. En el presente supuesto, del relato fáctico se desprende que el actor salio de España y entró en Tailandia el 11-10-10, no constando que solicitase la autorización administrativa ni que comunicase dicho extremo a la entidad gestora; el 20-10- 10 sale de Tailandia (donde estuvo 10 días) y entra en Myanmar donde permanece hasta el 2-11-10; ese día entra en Indonesia, donde permanece hasta el 15-11-10, ignorándose su destino, o si regreso a España. El actor, que se encontraba inscrito desde el 1-10-10, renovó su demanda de empleo en el Servef el 13-1-11 a través de Internet; siendo el 28-4-11 el siguiente día de renovación, ese día no procedió a su renovación; firmando su conformidad con la propuesta de suspensión por un mes el 23-5-11 de forma presencial, inscribiéndose como demandante de empleo el 23-5-11. Aporta copia de carnet de Open Water Diver, escuela de buceo de fecha 15-11-10, en que consta Sairee Cottage Diving. De todo lo cual se concluye que desde que salio al extranjero el 20-10-10, no consta su regreso hasta mayo-11, lo que supone que permaneció en el extranjero, sin autorización ni comunicación, más de 90 días, sin que conste que tan largo periodo de estancia en el extranjero lo dedicase al perfeccionamiento profesional (el carnet aportado se emite el 15-11-10), lo que conlleva la extinción de la prestación y el reintegro de lo indebidamente percibido, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia el recurso deberá ser desestimado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Bienvenido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Benidorm, de fecha 24-junio-2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2394 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.