Sentencia Social Nº 804/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1031/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1031/15 -AC- Sentencia nº 804/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ
En Sevilla, a dieciseis de marzo de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.804 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos nº 1375/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda porD. Pascual contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Ayuntamiento de Córdoba, sobre reclamación de Prestación por Desempleo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21-1-15 por el Juzgado de referencia, que desestimóla demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Pascual , con DNI NUM000 , afiliado al Régimen Gral. de la Seguridad Social, tomó posesión como funcionario de carrera del Ayto. De Córdoba, con efectos del 15/09/05 con la categoría profesional de Portero. En fecha 20/02/13 se produjo su baja en Seguridad Social, y su cese en su condición de funcionario a virtud de Sentencia Judicial.

Segundo.- El actor fue cesado en su plaza con efectos de 20/02/13 (como consecuencia de la ejecución de las sentencias recaídas en el procedimiento selectivo de 43 plazas de porteros, principalmente la Sentencia del TSJ de Andalucía de 14/12/11 , estimatoria del recurso de apelación interpuesto contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Córdoba de 18/05/11 ), por Decreto 1317 de 14/02/13 (doc. 1 ramo del Ayto.).

Tercero.- En fecha 09/07/14 se dictó Sentencia 248, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Córdoba , desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor contra los actos impugnados: - Resolución de 14/02/13, y la de 07/06/13 que desestimó recurso de reposición contra ella, del Excmo.

Ayto. de Córdoba, que dispuso el cese del actor como funcionario de carrera en su plaza de portero.

- La desestimación por silencio de los recursos de alzada presentados por el actor contra el Acuerdo del 28/03/12 del Tribunal del proceso selectivo para la provisión de plazas de portero/a. (Doc. 7 ramo del actor).

Cuarto.- D. Pascual solicitó ante el SPEE reconocimiento de prestación contributiva por desempleo (Fol. 34 y ss.).

Quinto.- Mediante Resolución del SPEE de fecha 18/04/13 se denegó la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo. Como motivo de denegación se refiere : '1º El periodo de ocupación cotizado, en los últimos 6 años acreditado por Vd. incluye cotizacionesque no pueden ser computadas, no alcanzando, por lo tanto, el mínimo de 360 días cotizados.' (fol. 41).

Contra dicha resolución se planteó por el actor en fecha 12/06/13 reclamación previa (fol. 42 y ss).

Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución e 07/10/13 (fol, 47).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador desempeñó su actividad como funcionario desde el 15 de septiembre de 1995, hasta su cese en fecha 20 de febrero de 2013 por decreto del Ayuntamiento de Córdoba. El cese se produjo a consecuencia del dictado de la sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que vino a ordenar la nueva corrección del ejercicio del concurso oposición seguido para la cobertura de la plaza en su día ocupada por el actor tras la anulación de la resolución inicial del proceso selectivo, lo que motivó la anulación de aquel resultado, y que el demandante no llegara a superar el mismo en el sucesivamente seguido.

Solicitado el reconocimiento de la prestación por desempleo, fue denegada por resolución de la Dirección provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 18 de abril de 2013 en razón de no reunir el trabajador el periodo de cotización necesario al efecto, no pudiendo computarse periodos de cotización efectuados a regímenes que no protegieran la contingencia de desempleo o que efectuada a alguno de los que sí la contemplasen, lo fueran por trabajos o actividades no correspondientes al mismo. El trabajador interpuso demanda en reclamación de su reconocimiento de su derecho al percibo de prestaciones por desempleo por el periodo correspondiente al de ocupación cotizada anterior al cese. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de fecha 21 de enero de 2015 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 205.1 y 208 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , en relación con los artículos 8.1 , 1.1 y 9.2 así como 3.1 a) del Estatuto de los Trabajadores /1995. Pone de relieve que desde el 15 de septiembre de 2005 el actor estuvo afiliado al régimen General de la Seguridad Social, hasta su cese el 20 de febrero de 2013. En cualquier caso, desaparecida la condición de funcionario de carrera, debería considerarse existente durante el periodo expresado un vínculo de funcionario interino, o de personal contratado en régimen administrativo, generándose derecho a la prestación por desempleo. Subsidiariamente, debería considerarse como una relación laboral por cuenta ajena con derecho asimismo al reconocimiento de la prestación reclamada.

Plantea un segundo motivo por la misma vía procesal, aduciendo la infracción de los artículos 205.1 y 208 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 en relación con el artículo 14 de la Constitución Española , 14 o) del EBEP, así como artículo 1.2 del Real Decreto 480/1993 . Considera que excluir al actor del derecho al percibo de las prestaciones por desempleo sería contrario al principio de igualdad, respecto del derecho que se reconoce en los casos de cese involuntario del funcionario interino y otros contratados administrativos. Al ser cesado el demandante por no ostentar el carácter de funcionario de carrera, dicha circunstancia no debería excluirle negativamente de la protección por desempleo.

Debe realizarse un examen conjunto de ambos motivos, dada la finalidad común perseguida por los mismos, así como la proximidad de argumentos jurídicos empleados, partiendo de los conceptos de nulidad y anulabilidad de los actos administrativos contenidos en los artículos 62 , 63 y concordantes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

No puede sino partirse al efecto de que la declaración de nulidad del concurso celebrado inicialmente dio lugar a diversas consecuencias jurídicas que acabaron determinando el cese del trabajador, con independencia de que hubiera venido desempeñando una plaza como funcionario que no le correspondía y que no habría debido corresponderle en momento alguno. Se produjo así la revocación de su nombramiento como acto administrativo anulable que no nulo, ya que podría haber continuado surtiendo sus efectos en el caso de no haber sido abolido como consecuencia de la anulación de otro acto previo. Esta distinción determina el establecimiento de diversas consecuencias jurídicas, ya que la anulabilidad surte tan sólo sus efectos desde su declaración, mientras que la nulidad lo hace desde el momento mismo de surgimiento del acto, no pudiendo producir efecto alguno.



TERCERO.- Planteada así la cuestión, deben establecerse varias consecuencias. La primera, que la declaración de nulidad del nombramiento no puede producir la transformación del tiempo de servicios prestados en una relación de funcionariado interino o laboral, puesto que aquélla equivale a determinar que dicha relación no debió existir ni existió. Otro criterio supondría contravenir lo establecido por los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa con carácter firme. La segunda de las conclusiones es la de que no puede atribuirse al periodo de actividad desenvuelto, relevancia alguna en orden a la causación de prestaciones por desempleo, ya que fue prestado por quien nunca debió tener la condición de funcionario por haber carecido de presupuesto habilitante el acto que dio lugar al mismo. Ello con independencia de que en aplicación de la interpretación jurisprudencial de los conceptos de nulidad y anulabilidad, se hayan producido determinadas consecuencias para el interesado, como señaladamente ocurre con el no reintegro de las retribuciones abonadas durante el dicho periodo.

El recurrente por lo tanto no perdió su empleo ya que no tenía derecho a ocuparlo, a tenor del concepto de desempleo establecido por el artículo 203.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , ni puede considerarse comprendido dentro del grupo de las personas protegidas por la prestación derivada en el artículo 205.1 del mismo Cuerpo Legal . En cualquier caso, es claro que las cotizaciones realizadas durante su actividad no pueden considerarse computables a efectos de la determinación del surgimiento del derecho a prestaciones por desempleo en los seis años previos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 210 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 .

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de fecha 21 de enero de 2015 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal y Ayuntamiento de Córdoba en reclamación de prestaciones por desempleo, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1031- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 16-3-16.