Sentencia Social Nº 8044/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4871/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8036122

MR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 27 de noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8044/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Herminia frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 30 de enero de 2012 dictada en el procedimiento nº 736/2011 y siendo recurridos Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesoreria General de la Seguridad Social (TGSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Herminia en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 .1957, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, núm. NUM001 , asimilada al alta por desempleo subsidiado.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de conserje finca urbana/empleada de hogar.

TERCERO.-A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 5.4.2011. Mediante resolución de 6.5.2011el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad común. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: lumboartrosis moderada, lumbalgia mecánica con funcionalismo global conservado.

CUARTO.-Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

QUINTO.-La base reguladora de la pensión asciende a 550,31 euros. La fecha de efectos es 5.4.2011.

SEXTO.-La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: lumboartrosis moderada, lumbalgia mecánica con funcionalismo global conservado (protusiones de L3 a L5), sin afectación radicular. Gonalgia sin limitación funcional y deambulación conservada. Cervicopatía sin limitación funcional. Trastorno adaptativo no controlado por especialista.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias,no impugnaron elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda formulada por la parte actora que tenía por objeto el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de conserje de finca urbana/empleada de hogar.

Frente a ella se alza en suplicación la parte actora para interesar la nulidad de las actuación por haberse preterido trámite como es la diligencia final para mejor proveer, que dice la causa indefensión, en segundo lugar, la revisión fáctica y, en tercer lugar, del derecho aplicado en la misma.

El recurso no ha sido impuganado de contrario.

SEGUNDO.-A través del primer motivo de impugnación, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte actora pretende, sin cita expresa de precepto infringido aunque hemos de entender que se pretende infringido el artículo 24 de la CE , la declaración de nulidad de actuaciones y su retroacción al momento anterior al del dictado de la sentencia para que se practique, como diligencia final para mejor proveer, la prueba pericial del médico forense adscrito a los juzgado de lo social en cuanto, dice, la omisión le ha causado indefensión.

Existiendo informes de diverso signo, ha de prevalecer el criterio del Juez 'a quo', y es que, como de forma reiterada ha venido declarando esta Sala, la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.

La pretensión no puede acogerse porque, aunque es cierto que la trabajadora fue beneficiaria de justicia gratuita y en tal condición tiene reconocido como corolario por el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 derecho, si careciese de medios económicos, a la práctica de prueba pericial gratuita a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, tal previsión legal no impone la necesidad inescusable de acordar la diligencia final por el órgano judicial cuando su titular se considere, como se afirma en la sentencia, suficientemente informado sobre la dimensión y entidad del cuadro residual de la beneficiaria de la prueba ya desplegad en el acto del juicio entre la que se encuentra prueba documental y pericial pública y que, por tanto, presenta como atributo objetividad razonable.

Cuestión distinta es que concrete la trabajadora discrepancia sobre la valoración jurídica, que ya no corresponde al órgano técnico médico, que las consecuencias jurídicas que hayan de derivarse de los coincidentes diagnósticos.

La doctrina constitucional (ex STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ) lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - ' (...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ).

No formuló recurso contra el proveído que denegó la práctica de la prueba como anticipada ni consignó protesta en el acto del juicio, con lo que ya no puede hacer valer la pretensión en la vía del recurso. Y aunque sí reitero la necesidad de práctica de la prueba como diligencia final para mejor proveer en el acto del juicio el magistrado de instancia ya ha argumentado sobre la no necesidad de su práctica para alcanzar cabal conocimiento del cuadro residual que le acompaña y el beneficio no puede imponerse como obligación del magistrado de práctica de la prueba forense.

Así lo ha entendido en supuesto análogo esta Sala en la sentencia de 17/05/2012 que dice: 'Que siendo cierto que el art. 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita establece como derecho de la persona que por acreditar insuficiencia de recursos económicos para sufragar los gastos de acceso a la justicia fuere tributaria de la asistencia letrada gratuita, igualmente la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas, no lo es menos que dicho acceso en cuanto al Médico Forense interesado, debe ser para que éste emita el correspondiente informe, tras el examen de la demandante sobre su estado de salud y dolencias, así como repercusiones de las mismas, pero siempre derivadas del previo examen de la paciente.

En el caso de autos, la recurrente no solicitó la práctica de examen alguno de la actora ni consecuentemente interesó informe sobre sus dolencias, sino que hurtando tan conocimiento al Médico Forense, pretendía que se manifestara sobre dolencias que venían recogidas en informes médicos no emitidos por él, y es más, ni siquiera sobre dichas dolencias sino sobre cuestiones de aplicación de normas jurídicas como el RD que se acompaña como documento seis.

Es lógico que ante tal circunstancia no se diera lugar a la prueba pericial del médico forense ni su no realización ha comportado ninguna infracción de derecho alguno que permita entender se ha producido una

situación de indefensión a la actora'.

Todo ello comporta la necesidad de desestimar la pretensión de nulidad y el primer motivo ha de decaer.

TERCERO.-Por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la LPL , interesa la recurrente la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, antes de dar respuesta cumplida a este motivo conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñablee de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba practicada, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre del juzgador de instancia por el subjetivo que aportan la recurrente.

Y mas aún cuando el relato propuesto para el cuadro residual no difiere, en esencia, del relatado en la sentencia y si lo hace lo es con concreción de menor entidad incapacitante que la relatada.

Con ello el motivo tampoco puede prosperar.

CUARTO.-Finalmente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y con objeto de examinar el derecho aplicado, la parte recurrente alega la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social que define la incapacidad permanente absoluta y de la jurisprudencia que entiende que debe declararse la incapacidad permanente absoluta cuando las limitaciones derivadas de los padecimientos del trabajador le supongan una restricción de ganancia y de aquella otra que señala que debe declararse la incapacidad permanente total cuando las patologías que presenta el trabajador lo inhabilitan para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficiencia.

Como tiene establecido el Tribunal Supremo, cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 [RJ 1989, 274]) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 [ RJ 1989, 326]).

Asimismo ha precisado la jurisprudencia ( SS. de 7 [ RJ 1986, 1891] y 09/04/1986 [ RJ 1986, 1908]), citadas en la de 22/10/1996 (RJ 1996, 7784), dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina) que las secuelas determinantes del grado de incapacidad permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia; de otro lado, la incapacidad permanente total es aquella que limita para el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión habitual, por lo que las lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias de la actora que se recogen en el hecho probado sexto de la sentencia hay que concluir en igual sentido que aquella, pues no consta acreditado que las patologías que presenta se manifiesten en tal entidad que le ocasionen limitación funcional que le impida el desarrollo de su profesión habitual de conserje de finca urbana/empleada de hogar, ya que la limitación lo es para trabajos que exijan grandes sobrecargas de raquis lumbar o muy intensos requerimientos emocionales, no constando acreditado que las labores fundamentales de su profesión habitual impongan tales exigencias.

La manifestación del cuadro residual no puede concluirse que tenga entidad para que afecte el desarrollo de su actividad laboral por lo que, no estando incapacitada para el desarrollo de su profesión habitual, debe concluirse que tampoco lo está para cualquier otro trabajo y sin perjuicio de que, en lo periodos álgicos, pueda amparar la interina situación de inhabilidad para el trabajo el correspondiente periodo de incapacidad temporal.

Por lo que, resultando inapreciable la infracción denunciada, se impone la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Herminia , contra la sentencia de 13 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona , en autos nº 736/2011, promovidos por aquélla contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente y, en su virtud, confirmamos en todas sus partes la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.