Sentencia Social Nº 805/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 286/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000286/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00805/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 0286/08

Sentencia nº 805/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilmo.Sr. D. Miguel Moreiras Caballero

Ilmo. Sr.D. Isidro M. Saiz de Marco

En Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 0286/08 interpuesto por CINESA COMPAÑÍA DE INICIATIVAS Y ESPECTÁCULOS S.A., asistida por el Letrado D. Librado Canalda Morató, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, en los autos nº 459/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Isidro M. Saiz de Marco.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 459/06 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por CINESA Compañía de Iniciativas y Espectáculos SA, contra el INSS, Ferrovial Agromán SA, Construcciones Talajón SL, AVA Arquitectura y Gestión SL, D. Everardo , Proyectos e Instalaciones contra Incendios y Seguridad SL y D. Felipe , en materia de Accidente de Trabajo-Recargo de Prestaciones-Existencia o No de Responsabilidad de la empresa demandante, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha tres de Julio de dos mil siete en los términos siguientes:

Que estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva interpuestas por Ava Arquitectura Técnica y Gestión SL, D. Everardo , Ferrovial Agromán SA, Proyectos e Instalaciones contra Incendios y Seguridad SL (Proicsa) y Construcciones Talajón SL y desestimando la demanda formulada por el letrado D. Librado Canalda Morato en nombre y representación de Cinesa-Compañía de Iniciativas y Espectáculos SA en materia de recargo de prestaciones contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Felipe , Ferrovial Agroman SA, AVA Arquitectura Técnica y Gestión SL, D. Everardo , Proyectos e Instalaciones contra Incendios y Seguridad SL (Proicsa) y Construcciones Talajón SL DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Felipe , nacido el 03.08.1971, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , venía prestando sus servicios desde el 29.08.2003, con categoría profesional de peón mediante contrato de duración determinada por obra o servicio determinado consistente en la obra sita en Parquesur Centro Comercial Leganés (Cines Centro Comercial), para la empresa Proyectos e Instalaciones contra Incendios y Seguridad SL, dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas. SEGUNDO.- El 07.11.2003 D. Felipe , durante el tiempo de jornada de trabajo resultó accidentado cuando se encontraba en el centro de trabajo sito en la C/ Fuencarral n° 136 de Madrid, donde se llevaban a cabo las obras de reestructuración del cine Proyecciones del que es titular la empresa Cinesa-Compañía de Iniciativas y Espectáculos SA, al caer por el hueco de un patinillo correspondiente a un montaplatos desde el nivel de la planta baja hasta el nivel del sótano, con una diferencia de altura entre ambas plantas de siete metros aproximadamente; el hueco del citado patinillo se encontraba en una estancia ciega y sin luz natural que iba a ser destinada a almacén de bar instalado en dicha planta y que en aquel momento carecía de luz artificial, por encontrarse fundida la bombilla destinada para ello, así como de barrera o protección que impidiera el paso hacia el patinillo. TERCERO.- El día 06.11.2003 distintos trabajadores de la empresa Construcciones Talajón SL habían estado aplicando yeso a las paredes del hueco del patinillo, para lo que estaban apoyados en una plataforma que habían instalado en el hueco,a nivel de la planta baja, y pese a que dichos trabajos ya habían finalizado el 07.11.20p03, D. Felipe , que tenía la intención de inspeccionar una tubería que atravesaba el patinillo a la altura de la planta baja, pretendió acercarse a la tubería saliendo al patinillo a la altura de dicha planta baja al pensar que continuaría instalada la plataforma que el día anterior había sido utilizada para aplicar el yeso; lejos de ello, pisó en vacío y cayó por el hueco, sufriendo lesiones en ambos pies y en la espalda. CUARTO.- La empresa Cinesa-Compañía de Iniciativas y Espectáculos, que tiene como actividad la exhibición de películas en locales destinados a dicha actividad y explota salas de cine, en fecha 23.08.2002 decidió proceder a la rehabilitación del Cine Proyecciones, para lo cual contrató a D. Jesús María , como arquitecto proyectista de la obra, a la empresa AVA Arquitectura Técnica y Gestión SL representada por D. Everardo como coordinadora de seguridad durante la ejecución de la obra y autor del Estudio de Seguridad y Salud, a la empresa Ferrovial Agroman SA, con quien suscribió un contrato de obra en los términos obrantes a los folios 494 a 509 de autos, que se dan por reproducidos, y a la empresa Proyectos e Instalaciones contra Incendios y Seguridad SL (Proicsa) con quien suscribió un contrato de obra en los términos obrantes a los folios 510 a 517 de autos, que se dan por reproducidos. QUINTO.- La empresa Ferrovial Agroman SA que se dedica a la actividad de construcción estaba facultada para subcontratar parcialmente los trabajos objeto del contrato suscrito con Cinesa y subcontrato con la empresa Construcciones Talajón SL parte de la ejecución de la obra. SEXTO.- Con fecha de 03.11.2003 se celebró en la obra del cine Proyecciones una reunión de coordinación de Seguridad y Salud a la que asistieron y fueron tratadas las empresas y puntos que se recogen en los documentos obrantes a los folios 948 y 949 de autos, que se dan por reproducidos. SÉPTIMO.- La empresa Proyectos e Instalaciones Contra Incencios y Seguridad SL elaboró el plan de Seguridad y Salud para la restructuración del Cine Proyecciones, en los términos obrantes a los folios 989 a 1059 de autos, que se dan por reproducidos, suscribiéndose el 02.10.2002 acta de aprobación del plan de Seguridad tanto por la referida empresa como por Cinesa y Ava Arquitectura Técnica y Gestión SL; con fecha 22.07.2003 le fue entregada a D. Felipe para el puesto de montador e instalador en varios centros de trabajo el equipo de protección que se desprende del folio 1064 de autos, que se da por reproducido. OCTAVO.- La empresa Ferrovial Agromán SA elaboró el plan de Seguridad y Salud para la restructuración del Cine Proyecciones, en los términos obrantes a los folios 563 a 935 de autos, que se dan por reproducidos, suscribiéndose el 21.11.2002 acta de aprobación del plan de seguridad tanto por la referida empresa como por Cinesa y Ava Arquitectura Técnica y Gestión SL. NOVENO.- La Inspección Provincial de Trabajo levantó acta de infracción el 16.03.2004, al estimar que la empresa Cinesa Compañía de Iniciativas y Espectáculos SA no había coordinado a través del coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y subcontratistas aplicasen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva recogidos en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en el mantenimiento y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores, infringiendo los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 y 24.1 y 2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y con el artículo 9 a) 1° y b) y d), artículo 10 d) Anexo IV parte A, punto 9, y Anexo IV, parte C, punto 3 a) del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre ; calificando dicha infracción como grave y proponiendo la imposición de una sanción un grado mínimo por importe de 1.502,54 euros. DECIMO.- Con fecha de 19.04.2004 tuvo entrada en la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social el expediente sancionador relativo al accidente sufrido por D. Felipe el 07.11.2003, remitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid; con fecha de 10.05.2004 la Dirección Provincial de Madrid comunicó a D. Felipe , Proyecciones e Instalaciones Contra incendios y Seguridad SL y Cinesa que había sido iniciado expediente sobre declaración de responsabilidad por omisión de medidas de seguridad en el accidente sufrido por D. Felipe , confiriéndoles un plazo de diez días para efectuar alegaciones, siendo dictada nueva resolución el 15.07.2004 por la que fue acordada la suspensión del procedimiento administrativo mientras la autoridad judicial no dictase sentencia firme o resolución que pusiese fin al procedimiento penal pendiente, advirtiendo a las partes de que una vez finalizado el procedimiento penal se les hiciese saber a fin de proseguir con el expediente administrativo. UNDECIMO.- Por resolución de 10.11.2005 de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral que sufrió el trabajador D. Felipe el 07.11.2003, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del referido accidente fueran incrementadas en un 40% con cargo a la empresa Cinesa Compañía de Iniciativas y Espectáculos SA y la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a dicha empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del referido accidente, pudieran reconocerse en un futuro. DUODECIMO.- Obra a los folios 446 a 448 de autos sentencia de 06.03.2007 del Juzgado Contencioso Administrativo n° 2 de Madrid, que se da por reproducida. DECIMOTERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por CINESA COMPAÑÍA DE INICIATIVAS Y ESPECTÁCULOS S.A., asistida por el Letrado D. Librado Canalda Morató, siendo impugnado por D. Felipe , asistido por el Letrado D. Antonio Maciá Gómez; por FERROVIAL AGROMÁN SA, asistida por la Letrada Dña. Cristina Gutiérrez-Solar Calvo; y por CONSTRUCCIONES TALAJÓN SL, asistida por el Letrado D. Alberto José Cabrera García. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por CINESA COMPAÑÍA DE INICIATIVAS Y ESPECTÁCULOS S.A., asistida por el Letrado D. Librado Canalda Morató, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha tres de Julio de dos mil siete , en autos nº 459/06, en virtud de demanda formulada por CINESA Compañía de Iniciativas y Espectáculos SA, contra el INSS, Ferrovial Agromán SA, Construcciones Talajón SL, AVA Arquitectura y Gestión SL, D. Everardo , Proyectos e Instalaciones contra Incendios y Seguridad SL y D. Felipe , en materia de Accidente de Trabajo-Recargo de Prestaciones-Existencia o No de Responsabilidad de la empresa demandante, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10 de noviembre de 2005 (así como la desestimatoria de la reclamación previa formulada frente a aquélla), y la retroacción del procedimiento administrativo sobre recargo de prestaciones para que, dentro del mismo, se conceda trámite de audiencia a las citadas empresas (Ferrovial Agromán S.A., Ava Arquitectura y Gestión S.L., Construcciones Talajón S.L., Proyectos e Instalaciones contra Incendios y Seguridad S.L.), procediéndose a dictar nueva resolución administrativa en que la Entidad Gestora se pronuncie sobre la concurrencia o no de responsabilidad de tales empresas en relación con el recargo prestacional. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-0286-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-