Sentencia Social Nº 805/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5642/2009 de 07 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0005642/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5642-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 376-09

RECURRENTE/S: CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA

RECURRIDO/S: Landelino

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a siete de diciembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 805

En el recurso de suplicación nº 5642-09 interpuesto por el Letrado ANTONIO DOBLAS SANCHEZ en nombre y representación de CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, de fecha 29-05-09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 376-09 del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, se presentó demanda por Landelino contra, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA en reclamación de DESPIDOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29-05-09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo la demanda formulada por D. Landelino , frente a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A., y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el 29-01-09, y en consecuencia condeno a la demandada a que, a su elección, que deberá manifestar ante este Juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en un mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 12.288'38 euros, entendiendo que de no optar en dicho plazo procederá la readmisión, y condenándola en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde el 29-01-09 a razón de 49,65 euros brutos diarios prorrateados.

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Landelino , prestaba servicios para la empresa demandada Caja de Seguros Reunidos S.A, con antigüedad de 11- 08-03, categoría profesional de Operador de Central telefónica, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.489,50 euros.

SEGUNDO.- El actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal en el periodo 17-10-07 a 15-12-08, con el diagnóstico de "trastorno adaptativo mixto (ansioso/depresivo).

TERCERO.- Con fecha 16-01-09 se comunicó al demandante apertura de expediente disciplinario, y tras contestar los cargos imputados a través de su Letrado, le fue notificada carta de despido con fecha 29-01-09, con efectos de esa misma fecha, dándose el contenido de dicha carta por reproducido en esta apartado al figurar como documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora.

CUARTO.- El actor se incorporó a su puesto de trabajo el día 31-12-08, siéndole facilitado Manual de Instrucciones y Funcionamiento de los nuevos terminales telefónicos instalados en la empresa en febrero de dicho año, y denominado Sofá Avaya IP Agent.

QUINTO.- También en ese mismo día y según listado de Agentes del grupo "prestaciones", el actor recibió una formación de 1 minuto 12 segundos, atendiendo 25 llamadas, siendo el único que recibió esa formación en ese día, y el número de llamadas similar al de los restantes Agentes.

SEXTO.- En los siguientes días hasta el 15-01-09, también las llamadas atendidas por el actor y duración de las mismas fueron similares al del resto de Agentes.

SEPTIMO.- En los días que se detallan en el listado de llamadas que figura en la carta de despido, el demandante incurrió en irregularidades, y fundamentalmente en pulsar el botón de finalización de llamada que figura con la mención "liberar" cuando no había finalizado la llamada. La tecla de liberar aparece en la planta IP Agent en el mismo lugar que la de "responder", y según el Manual de Instrucciones, al recibirse una llamada, para responder, el agente debe pulsar el botón "responder". Cuando así se hace, el botón pasa a la denominación "liberar", cuya función es finalizar la llamada.

OCTAVO.- El terminal que estaba en funcionamiento hasta el mes de febrero 2008 era el denominado Siavox Básica y Siavox + estando configurado el puesto de voz mediante una regleta con cuatro funciones básicas, diferenciadas por colores.

NOVENO.- El actor se encuentra percibiendo la prestación contributiva de desempleo desde el 30-01-09.

DECIMO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido del actor, declarando su improcedencia. Los dos motivos del recurso se amparan en el art. 191.c) LPL, alegándose en el primero la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS de 27-10-05 y 30-6-08 , en relación con el salario computable a efectos de despido y más en concreto con el cálculo del salario diario, en el sentido de que debe dividirse el salario anual entre 365 días y no entre 360, de forma que el salario diario resultante en este caso debe ser de 48,96 ? y no el de 49,65 ?.

Así resulta, en efecto, de la doctrina unificada según las citadas sentencias del TS, y ciertamente el salario que declara la resolución recurrida parece haberse obtenido de la división del salario anual entre 360, pues el cociente de tal operación es el de 49,65 ? que ha declarado la juzgadora como salario diario. Por lo tanto, se ha infringido la jurisprudencia citada, siendo pertinente y oportuna la rectificación por la vía del recurso de suplicación, pues no se trata de un error de cálculo sino de concepto, que incluso ha sido estudiado por la jurisprudencia, por lo que se trata de una infracción jurídica y no de un supuesto de error material rectificable por la vía de la aclaración de sentencia. En consecuencia se estima el motivo, para reducir la indemnización y salarios de tramitación a las cantidades precisadas por la recurrente, con anuencia incluso de la parte contraria en su escrito de impugnación, cuantías que se recogerán en el fallo de esta sentencia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se aduce la infracción de los apartados b) y d) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los apartados a), m) y n) del art. 63.3 del convenio colectivo general de ámbito estatal de las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de accidentes (resolución de 21-11-08 BOE 10-12-08). Hay que señalar que el precepto convencional en los tres apartados citados establece la calificación de falta muy grave para el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, la desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la empresa y la utilización fraudulenta de los medios electrónicos o herramientas tecnológicas establecidas en la empresa.

Debe convenirse con el recurrente en que la sentencia ha declarado probada la comisión por el actor de los hechos imputados en la carta de despido, obedeciendo la declaración de improcedencia a la inexistencia de culpabilidad en las irregularidades que se aprecian. En efecto, en el hecho probado 7º se declara que en los días que se detallan en el listado de llamadas que figuran en la carta de despido, el demandante - operador de central telefónica - incurrió en irregularidades, y fundamentalmente en pulsar el botón de finalización de llamada que figura con la mención "liberar", cuando no había finalizado la llamada. También en el fundamento jurídico segundo se consideran acreditados los hechos de la comunicación de despido, cuando se declara que el único incumplimiento que para la demandada es justificativo del despido consiste en la comisión de irregularidades por parte del actor en llamadas de clientes, consistentes en colgar la llamada antes de finalizar la conversación, añadiendo la juzgadora que ese incumplimiento, aunque se da por acreditado respecto del listado de llamadas que contiene la carta de despido, no es suficiente para la calificación de esa conducta como un incumplimiento contractual grave y culpable generador de un despido.

La sentencia resalta que mientras el trabajador estuvo de baja - por incapacidad temporal por trastorno adaptativo mixto ansioso - depresivo, de 17-10-07 a 15-12-08 - el sistema de terminal telefónica fue modificado en aspectos sustanciales y que hubieran precisado unas instrucciones más pormenorizadas o personalizadas, pues únicamente el mismo día de su reincorporación, 31-12-08, el actor recibió una formación de un minuto y 25 segundos y se le facilitó un manual de instrucciones y funcionamiento de los nuevos terminales instalados en la empresa en el mes de febrero de 2008.

La recurrente a su vez destaca algo que también consta probado (hecho probado 7º), y es que la tecla de "liberar" aparece en la pantalla en el mismo lugar que la de "responder", y según el manual de instrucciones, al recibirse una llamada, para responder se ha de pulsar el botón de "responder", y en ese momento el botón pasa a la denominación "liberar", cuya función es la de finalizar la llamada, o colgar, según término usual. Aduce la recurrente la sencillez de funcionamiento y señala que la conducta del actor tuvo que ser voluntaria para activar la tecla de "liberar" mientras estaba en curso la conversación, pues a su juicio la voluntariedad ha de presumirse en tanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador, citando en este sentido sentencias del TS de 12-6-83 y 31-1-86 relativas a la disminución voluntaria de rendimiento, así como una de esta Sala de Madrid de 5-3-02 sobre transgresión de la buena fe contractual, que no constituye jurisprudencia alegable como infringida.

Es cierto que en la causa de despido de transgresión de la buena fe contractual, a cuyo tenor - en su caso - se habría de valorar el comportamiento del actor, caben tanto comportamientos dolosos del trabajador como aquellos que impliquen una falta de diligencia que por afectar a deberes esenciales del contrato de trabajo encierran la máxima gravedad (STS 14-2-90, 15-6-90, 23-1-91 ). Por ello se viene entendiendo que una falta de diligencia grave que afecta a los deberes esenciales del puesto de trabajo constituye transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza y es causa de despido. La voluntariedad puede ser tanto dolosa como culposa, pero en todo caso debe quedar acreditada. Es cierto que en supuestos de disminución de rendimiento se ha declarado que la voluntariedad se presume salvo circunstancias externas acreditadas, pero en este caso la imputación no puede encuadrarse en esa causa de despido, pues no se alega cuál es el rendimiento normal, ni se compara con otros trabajadores o con el rendimiento del actor en otros períodos. Como se ha indicado antes, se trataría en su caso de una transgresión de la buena fe contractual por infracción de deberes de su puesto de trabajo: el actor, bien dolosamente o con intención, o bien por negligencia inexcusable, habría pulsado la tecla de terminación de la llamada dejando al cliente sin respuesta y sin acabar de explicar su problema. La voluntariedad dolosa o culposa es un hecho interno o psicológico consistente en una disposición de la voluntad, decidida a realizar algo con plena conciencia, o bien a descuidar negligentemente la atención que debería ponerse en una tarea. Para considerar incurso al trabajador en la mencionada causa de despido debe constar acreditada tal voluntariedad en una de estas dos formas, y para ello se han de tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, a fin de llegar a la convicción de que el operario ejecutó su labor incorrectamente de forma maliciosa o gravemente negligente.

En este punto debe hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes, en la que ha de reconocerse un papel considerable al juez de instancia debido a la inmediación con que conoce las alegaciones y los elementos de prueba. En este caso y pese a los argumentos de la parte recurrente no obtiene la Sala una convicción contraria a la de la juzgadora. Es verdad que, en principio, la tarea en la que se cometen las irregularidades no presenta complejidad, y en ese sentido no es irrazonable la tesis de la empresa, pues la tecla aparece iluminada en cada situación, bien como "responder", bien como "liberar", permitiendo en todo momento al usuario la comprensión de su función. Pero en trabajos de la índole del aquí enjuiciado, consistente en recibir llamadas de queja constantemente a lo largo de la jornada laboral, tampoco cabe desdeñar la posibilidad del error humano, y en su comisión también puede influir la novedad del sistema técnico a emplear, aunque en una función concreta como la que ha ocasionado el despido no presente dificultad. La apreciación de dolo o negligencia grave es una conclusión en la que el órgano judicial ha de alcanzar certeza para entender justificado el despido, y en este caso la ponderación de las circunstancias no permite llegar a ese grado de convicción. En este sentido ha de tenerse presente que el demandante se había incorporado al trabajo después de un largo período de incapacidad temporal de catorce meses de duración, que en ese tiempo se habían cambiado los terminales telefónicos y se le dio una formación escasa junto con la entrega de un manual de instrucciones. Los hechos imputados que han determinado el despido se han producido en un período inmediatamente posterior a la reincorporación al trabajo, sin efectuar la empresa comprobación alguna para asegurarse de la culpabilidad del trabajador, mediante control del desempeño de su trabajo o advertencia previa. Y por último no consta, como también señala la sentencia, cuál es el porcentaje de las irregularidades detectadas respecto del total de llamadas, para poder valorar con mayor exactitud la conducta imputada. Ante este conjunto de circunstancias hay que concluir que no queda acreditada, en este caso concreto, la culpabilidad, ya como malicia o como desidia grave del trabajador, que sería necesaria para justificar el despido. Por todo ello se desestima el motivo segundo del recurso.

Conforme a lo razonado, se ha de estimar parcialmente el recurso debido a la estimación del primer motivo, con revocación parcial de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 201.2 y 3 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en fecha 29-5-09 en autos 376/09 sobre despido, seguidos a instancia de D. Landelino contra la recurrente y en consecuencia revocamos dicha sentencia en lo relativo a la indemnización, que será de 12.177 ,60 ? y a los salarios de tramitación que serán de 6.560,64 ?.

Se devolverá a la recurrente la totalidad del depósito y en cuanto a la consignación de la cantidad objeto de condena se efectuará la devolución parcial correspondiente a la reducción de aquélla. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005642-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.