Sentencia Social Nº 805/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 191/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rec. 191/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0024446

Procedimiento Recurso de Suplicación 191/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Seguridad social 546/2013

Materia: Incapacidad temporal

Sentencia número: 805

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a diez de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 191/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ADOLFO JOSE LOPEZ FERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. Ana , contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Seguridad social 546/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Ana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-La demandante, Dª Ana , nacida el NUM000 /1979, con DNI nº NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual Dependienta.

SEGUNDO.-La actora causó baja por IT derivada de la contingencia de enfermedad común el 20/06/2011, y tras la prórroga de la misma se le efectuó un reconocimiento médico el 20/11/2012, como consecuencia del cual se resolvió por el INSS iniciar expediente de incapacidad permanente, haciendo constar en la Propuesta de Resolución de fecha 18/12/2012, el siguiente Diagnóstico:

'ARTERITIS DE TAKAYASU. T. ADAPTATIVO CON REACCIÓN DEPRESIVA PROLONGADA. SINUSITIS DE REPETICIÓN. STC DERECHO GRADO MODERADO. STC IZQUIERDO GRADO LEVE.'

Como limitaciones orgánicas y funcionales se describieron las siguientes:

'Dolores generalizados, cefaleas, náuseas, dolor opresivo pecho, pérdida de peso. Asténia importante. Ver evolución'.

(Pág. 39 de 183 del expediente administrativo)

TERCERO.-Iniciado expediente nº NUM003 , se emitió Dictamen-Propuesta por el EVI el 18/12/2012, proponiendo a la D.P. del INSS la calificación de la actora como incapacitada permanente en grado de TOTAL para su profesión habitual de Dependienta, en base al cuadro clínico residual y a las limitaciones orgánicas y funcionales descritas en el ordinal anterior.

(Pág. 38 de 183 del expediente administrativo)

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen-Propuesta, elevándolo a definitivo el 15/01/13 y dictando Resolución el 24/01/2013 reconociéndole una INCAPACIDAD PERMENENTE EN EL GRADO DE TOTAL para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de una base reguladora de 1.074,17 €, en 14 pagas, con efectos de 23/01/2013.

(Pág. 20 de 183 del expediente administrativo)

CUARTO.-Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por la actora el 15/03/13, habiendo sido desestimada el 04/04/2013.

QUINTO.-Con posterioridad a la Resolución recurrida en los presentes autos, se dictaron por el INSS dos nuevas resoluciones manteniendo el grado de incapacidad reconocido a la actora, la primera el 11/09/2013 (Pág. 118 de 183 del expediente administrativo), y la segunda el 09/10/2014 (Pág. 151 de 183 del expediente administrativo).

SEXTO.-En la fecha del hecho causante, la actora se encontraba aquejada de los padecimientos descritos en el HP Segundo de esta sentencia, presentando las siguientes limitaciones:

- Esfuerzos físicos.

- Sobrecargas de miembros inferiores como bipedestaciones y deambulaciones prolongadas.

- Sobrecargas de miembros superiores como tareas que requieran aplicación de fuerza o manipulación manual de cargas.

- Tareas que se desarrollen en ambientes de riesgo infeccioso.

- Tareas con alta exigencia intelectual.

SÉPTIMO.-En el supuesto de que la demanda fuera estimada, la base reguladora aplicable y la fecha de efectos serían las ya reconocidas en la Resolución de 24/01/2013.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Ana , contra el INSS y la TGSS, debo confirmar y confirmo la resolución de la D.P. del INSS de 24/01/13, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Ana , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 05/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de la parte actora formaliza escrito de suplicación frente a la sentencia que desestimó la demanda sobre declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, articulando en un doble motivo, el recurso formulado.

Como cuestión previa y al amparo del art. 193 a) en relación con el art. 97.2 LRJS propone la recurrente la modificación del antecedente de hecho primero para fijar la fecha de presentación de la demanda el día 30-04-2013 y no el 03-05-13 como se recoge en la sentencia recurrida, lo que debió hacerse en aclaración de sentencia, sin solicitar la nulidad de la misma quedando el dato como se ha expuesto.

Al amparo del apartado b) del art.193 LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la revisión de los hechos sexto- séptimo y la adición de un nuevo hecho que sería el octavo, proponiendo redacción alternativa y nueva redacción con el siguiente tenor literal:

Sexto: 'De las Conclusiones Médico-Forenses contenidas en el Informe Médico Pericial de la Clínica Médico Forense de Madrid, de fecha 30-5- 2014 (folios 130 a 137 ambos inclusive del expediente) se obtienen las siguientes limitaciones de la actora:

-Esfuerzos físicos.

-Sobrecargas de miembros inferiores como deambulaciones y deambulaciones prolongadas.

-Sobrecargas de miembros superiores como tareas que requieran la aplicación de fuerza o manipulación manual de cargas.

-Tareas que se desarrollen en ambientes de riesgo infreccioso.

-Tareas con alta exigencia intelectual.'

Séptimo : 'Los informes clínicos de Reumatología del Hospital Universitario 'Marques de Valdecilla', Servicio Cántabro de Salud (Cantabria), establecen, en su orden, lo siguiente:

A)El de fecha 3-8-2012 que la actora: '...está incapacitada para la realización de cualquier tipo de trabajo físico...Acudirá a consultas de Reumatología el día que se le indicó, previa realización de la analítica solicitada.

B)El de fecha 28-4-2011: 'Debido a la discrepancia entre los datos analíticos de RMN y los posibles datos de actividad en el PET realizado en la última revisión, se le plantean a la paciente las distintas posibilidades terapéuticas y se inicia tratamiento profiláctico con isoniacida, con vistas a poder iniciar tratamiento con terapia biológica en la siguiente revisión.

C)El de fecha 14-12-2011: 'Al recibir la información correspondiente sobre el estado de su enfermedad y las posibilidades terapéuticas, se inició tratamiento en mayo del año 2011 con Tocilizumab i.v. a una dosis de 8 mg./kg mensual, no observándose mejoría significativa desde el punto de vista clínico, aunque se normalizaron las reactantes de fase aguda, especialmente la PCR que estaba alta antes de iniciar el tratamiento, pero no un PET repetido en noviembre del año 2011 se observó que la inflamación arterial no había mejorado de forma significativa con el tratamiento con Tocilizumab.

Durante este intervalo la paciente además, ha sido vista en Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz por persistir la clínica anteriormente descrita pautándose aumento de la dosis de Prednisona. Asimismo, ha presentado una sinusitis tratada con antibioterapia por su médico de cabecera y un cuadro de diarrea crónica matinal, sin productos patológicos, no habiéndose encontrado sustrato patológico para dicho cuadro de diarrea.' (Negrillas nuestras)

D) El Informe de Medicina Nuclear de fecha 3-11-2011 establece: 'Se ha comparado el estudio actual con el previo de 9-febrero-11 apreciándose un incremento de la actividad metabólica en la pared vascular de la aorta ascendente y del cayado aórtico en relación al estudio previo y que es indicativo de una mala evolución de su enfermedad, expresando el estudio actual un incremento de su actividad inflamatoria en la pared vascular.'

Octavo: 'El informe médico de evaluación de incapacidad laboral emitido por el médico inspector del INSS de la Dirección Provincial de Madrid de fecha 20 de diciembre de 2012 establece en sus conclusiones las limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral así: 'Dolores generalizados, cefaleas, náuseas, dolor opresivo pecho, pérdida peso, astenia importante.'

Y en el juicio clínico-laboral se establece:

'Mujer 33 años, dependienta.

Arteritis de Takayasu. T. adaptativo con reacción depresiva prolongada. Sinusitis de repetición. STC derecho grado moderado. STC izquierdo grado leve.

Informe reumatología 3-8-12: padece una vasculitis de gran vaso refractaria a la terapia habitual y a terapia biológica experimental, con importantes secuelas a nivel de las arterias en distintas localizaciones y consideramos que está incapacitada para la realización de cualquier tipo de trabajo físico. Valorar en un futuro inmediato la posibilidad de tto con Abatacept iv. Cita 22-1-13 reumatología.'

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión del hecho probado sexto no prospera pues ya consta en el relato fáctico. La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión del hecho probado séptimo pues ha sido ya valorado por la Juzgadora de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.R.J.S . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica, no habiendo sido desvirtuada tal valoración por la recurrente. La inclusión del hecho probado octavo no puede tener favorable acogida pues parte del mismo consta ya en la sentencia que se recurre. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art.193 LRJS se denuncia la infracción del art. 137.5 LGSS en lo concerniente a la situación de invalidez permanente absoluta.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 41 de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son:

1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2-4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9- 1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión de la actora -dependienta-, completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por el INSS y por la Magistrada de instancia, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, habida cuenta de que las limitaciones o secuelas que padece la demandante no le imposibilitan realizar las más fundamentales y amplias tareas, que tal y como se recoge en la sentencia 'no anula la capacidad laboral de quien lo sufre, sino que únicamente lo restringe, al poder hacer aquellos quehaceres del mundo del trabajo sedentarios o livianos de mínimos esfuerzos'.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ana contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 6 DE MADRID de fecha 20 de noviembre de 2014 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0191-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0191-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 20-11-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.