Sentencia Social Nº 805/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1065/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1065/15 -AC- Sentencia nº 805/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ
En Sevilla, a dieciseis de marzo de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.805 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos nº 1504/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Simón contra el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre reclamación por Desempleo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1-12-14 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Simón , nacido el NUM000 /84, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , solicitó el alta inicial en una prestación por desempleo contributiva el día 06/08/13, pero el SPEE la desestimó en resolución de 12/08/13 porque: '1º El periodo de ocupación cotizado, en los últimos 6 años acreditado por vd. incluye cotizaciones que no pueden ser computadas, no alcanzando, por lo tanto, el mínimo de 360 días cotizados.' El texto íntegro de la resolución consta en autos [Pág. 15], al que se hace remisión.

Segundo.- Notificada el 21/08/13 y disconforme, presentó reclamación previa en vía administrativa el día 10/09/13 porque -según manifiesta- hacía más de 6 años que tiene independencia económica y hace 3 que salió del domicilio familiar.

No obstante, el SPEE la desestimó el día 15/10/13 porque 'de los motivos expuestos y la documentación aportada en la reclamación previa, no se desprende variación alguna que pueda afectar al acuerdo inicial.' El texto íntegro de la resolución consta en autos [Pág. 18], al que se hace remisión.

Tercero.- Hasta el día 01/08/13 el Sr. Simón trabajó como albañil-oficial 1ª para Construcciones Aláez Dueñas, S.L. (CCC 14106702320), empresa domiciliada en C/ Sevilla, 32 de Pozoblanco (CP 14400 de Córdoba) y cuyos socios son sus propios padres.

Las cotizaciones que le constan en los 6 años inmediatamente anteriores a la solicitud de alta inicial (de 07/08/07 a 06/08/13), de la que trae causa este pleito, s.e.u.o., son un total de 1.745 días en los que estuvo de alta como trabajador de Aláez Dueñas, S.L. [Págs. 61 a 65 del informe de cotización, que se da por reproducido], constando -según sus declaraciones de IRPF- que ésta le ha pagado en el 2010: 21.672,80 ?, en el 2011: 20.257,23 ? y en el 2012: 21.402,58 ?, así como que, conforme a la copia del extracto de la cuenta bancaria del BBVA, titularidad del actor, se le abonaban algunas de las correspondientes nóminas.

[Págs. 23 a 35].

Cuarto.- El 09/02/11 compró la casa sita en la C/ DIRECCION000 , NUM003 de Pozoblanco (CP 14400 de Córdoba) . No obstante, aparece empadronado en la C/ DIRECCION001 , NUM004 de la misma localidad, inmueble que constituye el domicilio de sus padres y de la Cía empleadora hasta el día 22/07/13, fecha en la que causó alta en la C/ DIRECCION002 , NUM005 de la localidad citada. [Págs. 14, 15, 36 a 42].

Quinto.- Contrajo matrimonio con Dña. Amparo el día 06/07/13. [Pág. 43].

Sexto.- El Sr. Simón ya presentó contra el SPEE dos reclamaciones idénticas a ésta en el año 2013, habiéndose dictado ya sendas sentencias, que no son firmes, pero a las que se hará referencia y cuyos textos se tienen por reproducidos porque quien suscribe, analizada la prueba practicada en este juicio, comparte su contenido: 1ª).- La dictada el día 05/09/14 en los autos núm. 1.326/13 de este mismo Juzgado Social Cuatro [Págs.

69 a 73], que resolvió la resolución denegatoria a la solicitud de 19/04/13.

2ª).- La dictada el día 14/05/14 en los autos núm. 1.425/13 del Juzgado Social Tres de Córdoba [Págs.

66 a 68], que resolvió la resolución denegatoria a la solicitud de 22/07/13.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO. -El trabajador, albañil oficial de 1ª de profesión, interpuso demanda frente a la resolución de la Dirección provincial del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se le denegaba el derecho a las prestaciones por desempleo que había solicitado en fecha 6 de agosto de 2013. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de fecha 1 de diciembre de 2014 desestimó la pretensión entablada. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la inclusión en el hecho probado tercero del siguiente inciso: ' Los días cotizados en el periodo de 1.1.2010 a 31.12.2012 son 343 en 2010, 318 en 2011 y 336 en 2012 '.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, en cuanto que ya se recoge en el hecho probado tercero la mención al informe de vida laboral del trabajador y al periodo de alta del mismo, dándose por reproducido aquél, no siendo preciso establecer un cómputo concreto del mismo, no apreciándose tampoco error alguno en la actual redacción del hecho probado.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores / 95 , y 7.2 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 así como jurisprudencia que cita. Pone de relieve que la compra de la casa citada en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en el año 2011 implicaría la existencia de independencia económica. Se habrían aportado igualmente a las actuaciones recibos de suministros y de gastos domésticos, considerándolos elementos adecuados para justificar la laboralidad de la relación existente.

El examen de la vida laboral del trabajador pone de relieve la circunstancia de que el mismo ha desempeñado su actividad por cuenta tan sólo de la empresa 'Construcciones Aláez y Dueñas SL', considerando la sentencia de instancia que no habría existido relación laboral propiamente dicha, sino meramente familiar. Debe tenerse en cuenta igualmente que dicha relación sufrió diversas interrupciones en fechas sucesivas de 6 de abril, 5 de julio y 1 de agosto de 2013, cada una de las cuales dio lugar a la correspondiente reclamación de prestaciones por desempleo, dictado de sendas resoluciones denegatorias, a la interposición de las oportunas demandas con dictado de las correspondientes sentencias.

Debe tenerse igualmente el recurso en cuenta una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 11 de junio de 2015 , firme en la actualidad, que establece el criterio de la laboralidad de la relación sostenida por el trabajador, en los términos siguientes: ' Sin olvidar la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias 79/1.991, de 15 de abril , y 2/1.992, de 13 de enero , declarando que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el solo hecho de ser parientes sus titulares, sin embargo para lucrar la prestación por desempleo se requiere que concurran en el trabajador los requisitos de dependencia y ajeneidad regulados en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , y el artículo 7.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , establece que no tienen la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, los descendientes del empresario ocupados en su centro o centros de trabajo cuando convivan en su hogar y estén a su cargo, y, a su vez, el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores excluye del ámbito regulado por la citada Ley a los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los lleven a cabo, considerando como familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, los descendientes, estableciéndose una presunción iuris tantum a favor de los trabajos familiares siempre que se dé el requisito de la convivencia, y por su parte la Disposición Adicional Vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social , también expresa que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, los que a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, presten servicios para una sociedad mercantil capitalista, siempre que posean el control efectivo directo o indirecto de aquellas, y se presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo cuando al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado.

De todos estos preceptos se deriva una clara presunción de considerar trabajos familiares los de los hijos de los empresarios, pero, según los hechos probados, hay que tener en cuenta que el demandante recibió salario, existiendo prueba no sólo de las percepciones anuales declaradas en el IRPF, sino también de las percepciones mensuales en concepto de nómina, sin que se discuta la prestación de servicios, sino únicamente que las cotizaciones no son computables a efectos de desempleo por tratarse de trabajos familiares, amén de la presunción de trabajo que deriva de la satisfacción de remuneración, prestación de trabajo y percepción salarial que destruyen la presunción establecida en las normas antedichas, como así lo ha mantenido ya reiteradamente el Tribunal Supremo en sentencias de 25 noviembre 1997 , 5 noviembre 2008 y 13 junio 2012 , considerando que cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena, siempre que lo que perciba exceda de lo que se suele llamar 'dinero de bolsillo' o 'paga semanal', nombres con los que se designa a las cantidades proporcionadas a los hijos dependientes para los pequeños gastos de fuera de casa, y como señaló esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencias de 26 de febrero de 2009 y 29 de mayo de 2014 , '...sería contrario a la doctrina anteriormente citada del Tribunal Constitucional el que no se permitiese a una persona trabajar por el hecho de ser hijo del empresario, y más aún parece lógico, que en lugar de tener que contratar a otra persona, pueda el empresario contratar a su propio hijo y que no esté en situación de paro mientras le da trabajo a muchos otros trabajadores...', razones que obligan a estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida .'.

Dicha sentencia acaba estimando el recurso de suplicación formulado por el trabajador y declarando su derecho a percibir la prestación por desempleo, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal al abono de la prestación en cuantía y forma legales y con los efectos retroactivos que legalmente le correspondan.

Siendo esta sentencia firme y no constando elemento alguno diverso que pudiera conducir a otra solución, habrá de dictarse resolución idéntica en el caso examinado, ya que es claro que el trabajador, tras su cese de 5 de julio de 2013, no llegó a reunir periodo de cotización suficiente como para originar una nueva prestación por desempleo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 210 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social /94, reanudando su actividad el 29 de julio de 2013 y concluyendo la misma el 1 de agosto de 2103. Este último cese fue el que dio lugar al planteamiento de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, no pudiendo sino considerarse la producción de una suspensión de la prestación a tenor de lo previsto en el artículo 212.1 d) del mismo Cuerpo Legal , por la realización de trabajos por periodo inferior a 12 meses. Ello con los efectos establecidos para los casos de suspensión por el propio artículo 212.2 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social /94.

Debe estimarse en consecuencia el recurso, y darse lugar a la pretensión formulada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Simón frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba de fecha 1 de diciembre de 2014 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, declarando que el actor tiene derecho a percibir la prestación por desempleo, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en cuantía y forma legales y con los efectos retroactivos que legalmente le correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1065- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 16-3-16.